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法律不是意志————读《美国宪法的高级法背景》

  一 意志论的法律观
  法律不是来自“法治”中的自然法,而是来自人民的联合意志(或者说公意)。法律是作为主权者的立法者的产物,而不是自然正义的产物。推言之,法律服从於立法者的权力意志,而非自然正义。 “公意”和“人民主权”这类极易凌驾於法律之上的东西。与自然法理论相对立,实证法把法律看成是国家的命令或者主权者的意志表现的概念。卢梭就认为,法律是公(共)意(志)的表现,是出自作为主权者的人民的命令。
  法律的最高渊源不是来自自然法的普世法则,而是来自立法者的意志,在国家的立法权之外不存在任何其他的法律渊源。“纯粹”法学是要从法律中摈弃一切“不是法”的东西,包括伦理、宗教以及形而上学,更包括自然法中作为普遍规律的更高法(higher law)的思想,以及自然正义和天赋权利等超越立法者意志之外的东西。以意志界定的法律的极端後果,就是直接诉诸意志,绕过法律,直到废弃法律,关闭法律学校和法学专业,取缔法学家、律师乃至法官的职业。
  在20世纪30年代,实行国家社会主义的德国有一项法律规定: “根据健全的大众感情认为应予惩罚”的任何行为都可作为犯罪予以惩罚。这种立法的法理依据显然是法律来自意志。纳粹党人在上台後的第三年(1935年)制订了臭名昭著的纽伦堡法,并得到议会、法院和天主教会的支持。该法律旨在“保护”日尔曼的血统和荣耀,其矛头是针对不纯洁的种族,尤其是犹太人。该法剥夺了这些无辜平民的受教育权和财产权,然後是剥夺其公民权,最後变成了掩饰种族灭绝的法律烟幕。可见,这种法律意志论必定要导致对自然法所主张的自由、人权和自然正义的践踏。
  在德国,由於缺少不可动摇的自然法学传统,法律实证主义为专横的政府和暴力的统治敞开了大门。这种法学理论强调,法律是人订的,不存在正义和权利这样的绝对价值,立法者(人民或暴君)可以篡演上帝的角色,可以根据自己的意志自行决定什么是道德和正义。纳粹德国践踏法律的暴行不能说与其法治国的传统在理论与实践上的重大缺陷毫无干系。美国已故著名法学家富勒曾这样描述过希特勒统治下的德国,“法制普遍,极其败坏”。纳粹党人制订溯及既往的法律,不公布法律,实行秘密法。在这里,不可能有一个用以确定德国公民有忠於法律的义务的简单原则。这些统治者把对既定权势的尊敬与忠於法律这二者混为一谈。
  基本主张是最高立法者,不论是专制君主、独裁者、或是民选的立法机关完全不受任何一种更高一级法律的束缚。统治者的权力可以受到法律的限制,但是立法者在认为适当的时候可以变更法律。可以预见,在法治国下,统治者可以轻而易举地通过手中握有的任意修改法律的权力来逃避法律的约束。一个法治国可能是一个法制高度完备的国家,但却不是一个法治的国家。


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