正是由於法治国将法律视为政治,视为强者的意志,反映纳粹意志的法律也就可以顺理成章地无视人的自由、尊严与价值,乃至为种族大屠杀铺平了道路。然而苍天有眼,纳粹党人根据自己意志制订的不合正义的法律最终被没有法律的正义所纠正。
二 根本分野
立法者的意志是法律的最高渊源,没有任何其他法律渊源高於国家的立法权。不承认最高立法者(不论是专制君主、独裁者或是民选立法机关)应受更高法的约束。这种法治国的概念虽承认国家的权力应受到法律的限制,但是立法者可以根据自己的需要任意修改法律,因此,它排斥了宪政主义。这种法治国的首要目标是确保一切国家权力的运用须根据(事实上,而非名义上的)最高立法者的指导。法律被看作是迫使所有的人和所有的政府机构服从最高立法者所颁布之法律的工具。因此,这样的法治国不是法治,而是依法治国。
法治国的目的是要确保一切国家权力,包括法院的权力在行使时都应接受最高统治者的指导。所以,统治者可以运用这样的法律来迫使人们就范,自己却超然於法律之外。法治国强调一切国家机构和公民只能服从最高立法者所颁布的法律,而无不服从恶法的权利。在(依)法治国之下,法律与政治(作为统治权)的关系是政治权力高於法律的“政法”关系;在法治之下,法律与政治的关系是法律高於政治(权力)的法政关系。
1.法治起源於自然法思想,基於自然法的契约观。作为契约的
宪法要求法治,要求保护民权,要求限制政府的权力。所以,法治与宪政有著天然的联系。法治国则起源於实证主义法学,强调作为立法者的统治者的意志及权力至高无上,须被无条件服从。因此,它排除了体现著平等精神的契约思想和为限政提供依据的宪政主义。
2.法治,不论是作为一条法理原则、还是作为一项法律实践都体现了它对公民权利与自由的偏爱;而法治国则偏爱国家,尤其是偏爱作为无上立法者的统治者。法治限制统治者的专横权力,而法治国则随时有可能为统治者的专横权力大开绿灯。自然法认为,法律超越政治;实证法和维辛斯基法学则认为:法律任何时候都是国家(统治阶级或统治者个人)的工具,即实现那些行使政治权力的人们意志的手段。
3.法治强调法律是被人们能动地发现的自然法则,而决不是统治者的权力意志。人们对自然法则的认识可能有变化,但法则自身是不会消亡的。所以在法治之下,修改法律意味著修改人们认识自然法则过程中的偏差。法治国则强调法律是统治者的意志,作为特定个人意志的法律当然也就会随著个人的消亡而消亡。因此修改法律意味著统治者在塑造自己新的意志。魏玛
宪法正是这样按照新的统治者的新的意志被名正言顺地修改了、抛弃了。