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法律不是意志————读《美国宪法的高级法背景》

  由法治与(依)法治国在法的内涵上的区别还引伸出了这两者与正义关系上的区别。法治既合乎实质的正义,也合乎形式的正义。实质的正义是指支撑制度本身所依据的价值的正义性。形式的正义只是指对法律和制度的公正和一贯的执行,而不管其价值内核是否合乎正义。法治国充其量只合乎形式的正义。但这种单纯的形式正义在後果上可能是极不正义的。按照自然法的看法,主权者处於法律之下,不是主权者创制法律,而是法律造就主权者。没有自然法的价值内核,法治就缺少实质正义。
  依法治国所关心的是谁是最高的立法者。法治则不仅关心谁是最高的立法者,而且坚持法律与正义的统一。
  如果仅仅把依法办事当作唯一的衡量标准,法治与依法治国也许没有什么区别。但是,依法治国仅指的是依法办事,而法治除蕴涵依法办事外,还另有所指。以下这段话或许最能说明法治与依法治国的根本区别:依法治国“认为只要政府的一切行动都经过立法机关正式授权的话,法治就会保持不坠,但是这是对於法治意义的完全的误解。法治和政府一切行动是否在法律的意义上合法这一问题无甚关系,它们可能很合法,但仍可能不符合於法治。某些人所做的事是有充分的法律上的根据的,但这并没解答这个问题——即法律是否给他权力采取专横行动,或是否法律明白地规定他必须如何行动。很可能,希特勒获得了无限的权力是出之以严格的合乎宪法的方法,因而从法律的意义来说,他的所作所为都是合法的。但是,谁会因为这种理由而就说,德国仍然盛行著法治呢?……如果法律规定某一机关或当局可以为所欲为,那么,那个机关和当局所做的任何事都是合法的——但它的行动肯定地不属於法治的范围。通过赋予政府以无限制的权力,可以把最专横的统治合法化;并且一个民主制度就可以这样建立起一种可以想象得到的最完全的专制政治来。”然而,法学理论和历史经验都一再强有力地证明:法治国不是法治。如果“法治国”就是“法治”,以法治国就是法治,那么专横的权力得到的法理便宜也太大了。
  法制、依法治国和法治国都不是法治,因为它们都将最高统治者置於法律之上,其实质是为统治者的专横行动披上合法的外衣。(依)法治国完全可能是实行法制的人治。所以,(依)法治国所实现的不是法治的统治,而是立法者的统治。当立法者是多数的民众时,便是大众民主;当立法者是仁慈的君主时,便是开明专制;当立法者是专制君主或独裁者时,便是暴政。
  在人订的实在法(即法律)背後还应有更高的法,应有“超法律的原理”,即代表正义的自然法。法治理论和自然法学说认为法不仅有作为实在法的物的一面,还有作为道和规律的一面。作为物的实在法当然不能统治众人,但是作道、规律、法则的法却无时不在支配著


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