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法律不是意志————读《美国宪法的高级法背景》

  包括人在内的宇宙万物。人当然有权不接受作为物的实在法的统治,尤其是在实在法违背道和自然、正义或侵害人的权利和自由的时候,这时,按照洛克的主张,不服从这种不正义的恶法不仅是一种权利,而且是一种义务。然而,若实在法不是统治者意志的再现,而是自然
  正义、道和规律的再现,那么,这样的法不仅可以统治,而必须统治。因而,法治只能是由合乎自然正义、维护人类基本权利和自由的法律来统治,而绝不是统治者依据作为自己意志的法律来统治。
  强调主权者的意志及反映这种意志的法律至高无上,拒绝对国家的最高统治权加以必要的制衡和约束,从而极可能造就一个不受约束的国家权力。所以,(依)法治国被公认为是落後的、有重大缺陷的,并可能带来严重後果的法律传统。所以战後的一些欧陆国家在建立民主体制过程中抛弃了这一传统,以法治取而代之。这些国家为修改宪法设置了更加苛刻的程序,并纷纷建立了宪法法院,或宪法委员会等违宪审查和宪法保障机构,以把最高立法部门和行政部门的权力纳入法律的控制之下。德国基本法甚至规定该法中关於基本人权和联邦结构部分的条款不能被修改,从而避免了法治国传统中宪法和法律可以被任意修改所可能带来的恶劣後果。鉴於纳粹政权给人类带来的教训,仅仅使统治者和法官依法行政尚不足以保障正义,因为法律可用於不道德的目的,所以,必须超越实在法本身来,并“高级法”来判断整个法律制度的正当性。
  法之价值基础的超越性自然法原则。法治的价值前提是它对基本人权的承认。这些人权不能剥夺、不可侵犯。即使立法机关也不得以绝对多数的意见剥夺这些权利。宪法和法律不是基本人权的渊源,是其产物。是宪法和法律造就了统治者,而不是象法治国的理念所主张的那样统治者造就了法律。这还意味著宪法和法律可以修改,但是人的基本权利不可剥夺,维护这种权利的基本制度原理不得背弃。为确保人权不受践踏,必须建立专门的司法审查和违宪审查机构,确保司法独立。因为这些权利属於个人,而个人是自治的。


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