法正是根据体现这些基本人权的政治理想而制定的,它要求对政府的权力加以限制,对民选的立法机关也不例外。它要求权力分立,相互制衡;要求一切公共事务依正当的法律程序来处理。而法治则是实现宪政民主的最强有力的工具。同样,要实现法治,首先要求有一部合乎宪政精神的
宪法。法治最充分地体现了宪政的“限政”精神。民主政治的落实与运作无法离开法治,民主政治的每个环节都是以法治为基础的。
计划经济是意志经济、权力经济;市场经济是规则经济,权利经济。前者的特征是行政命令、长官意志,後者的特征是自由交易、公平竞争。计划经济是人治的最好土壤,它内在地、本能地要求人治。这种经济更强调法律的意志性一面,因为计划是根据计划制订者的意志形成的。市场经济则天然地要求法治。只有人的基本权利得到保障、公平的游戏规则和经济规律得到遵守,人们才有可能进行这种自由、自愿的商业活动。而人的自由和基本权利则正是法治的内在道德。
按照法治的思想,立法者的任务是帮助市场经济发现其自身所需要的规则,并加以法律化。而按照法治国的思想,立法者的使命是把自己的意志以法律形式加诸市场经济。这样的意志是否与市场经济的逻辑相吻合,就只好听天由命了。
作为意志的法律,哪怕是作为劳动人民意志的法律,如果这样的法律仅仅体现的是一些人的意志,人民就完全没有服从这样的法律的义务。为什么一些人必须无条件地服从於另一些人的意志呢?除非这样的意志及其法律背後是用暴力支撑的。但这样的逻辑已变成了强权的逻辑而非正义的逻辑。抛开了作为高级法的自然法,任何作为立法者意志产物的法律都不过是强权意志和非正义的赤裸裸的表达。哪怕这样的法律在动机和程序和效果上并无差错。
法律如果仅仅是人的意志,就不可能为个人的自由提供真正的保障。人的意志是专横的,专横的意志必将导致专横的法律。法治是良法之治。恶法之治不是法治,立法者的意志才是恶法的真正源泉。
自由主义的法治涉及的是法律的内容。而民主只涉及产生法律的方法,法律以何种方式产生。两者都认为,任何动议只有经过多数的认可才能成为法律。但是自由主义坚持反对在法律问题上的“两个凡是”:凡是多数人认可的都应成为法律,凡是多数人认可的法律都是
正义的法律。
不合乎高级法的
宪法不是
宪法,依这样的
宪法治国不是法治。自然法不承认立法者的意志具有法律效率。任何立法者都无权把自己的意志变成任意剥夺人们的生命、财产、自由和尊严的法律。(31)立法者在亿兆之上法律之下,任何理由都不能使其意志凌驾於自由及正义之上。高级法与立法者的专横意志是根本对立的。人类生活所遵循的法律能够、而且应当“体现根本的、永恒不变的正义”。(序IV)