“管理说”与“临时监护说”是仁者见仁,智者见智,各有其合理内核。我认为在此两说间作取舍,有以下问题要讨论。一是幼儿园实质上是否行使了监护的部分职责。二是幼儿的法定监护人与幼儿园之间是否形成委托关系。三是法定监护是否可以转移,试作分析。
1、幼儿园在实质上行使了监护的部分职责
在《意见》的第10条中规定了监护人的具体监护职责,如保护被监护人的身体健康,对被监护人进行管理和教育,在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时代理其进行诉讼等等。毫无疑问的是幼儿在幼儿园学习和生活期间,幼儿园有义务对幼儿进行管理和教育,这一点就是持“管理说”的同志也没有异议。而对幼儿进行管理和教育正恰恰是监护的部分职责。同样明显的是当有幼儿的法定监护人存在时,幼儿所受到不法侵害时代理其进行民事诉讼活动的理应是其法定监护人,而不是幼儿园。所以说幼儿园在实质上行使了监护的部分职责。
2、幼儿的法定监护人与幼儿园之间形成了委托关系
一般而言,委托关系的形成必须有委托合同双方当事人的合意。在幼儿的法定监护人将幼儿送至幼儿园时,幼儿园表示接受,即此时双方达成了这样的合意,幼儿在幼儿园期间的行为受幼儿园监督和管理。虽然双方对监督和管理并没有明确的书面意思表示,但我认为幼儿园接受幼儿的默示行为就说明了幼儿园同意了幼儿法定监护人的委托,双方形成委托关系。委托关系共同指向的对象是部分监护职责。
3、法定监护的不可转移性
从比较法的角度来看,如法国民法典和日本民法典都规定幼儿的家长是幼儿的亲权人,以亲权的关系对幼儿行使监护的职责。而在我国《
民法通则》中,则混淆了亲权和监护之间的关系,将基于亲权的关系纳入为监护关系来调整,扩大了监护关系的范畴。在此认识的基础上,我认为基于亲权关系的监护是与身份权相联系的,故此种法定的监护是不可转移的。比如,在幼儿的法定监护人存在的前提下,只有其可以享有代幼儿进行民事诉讼的权利。幼儿园并不因行使了部分监护的职责而取得监护人的法律地位。有人会因此而诘问,部分监护职责的行使难道不是监护职责的转移吗?我认为这是有区别的两个概念。首先,监护职责转移的提法在法律上是没有依据的(本文用此提法并不是说明作者本人同意这种提法),考察《
民法通则》及其《意见》未见有监护责任转移的提法,《意见》的第22条也只能说明是一种委托监护的依据,与监护责任的转移无涉。其次,从法律上对转移的理解来看,监护责任转移的提法也是不能成立的。如民法关于债权和债务的转移中规定,一旦成立法律意义上的转移,原债权或债务人即脱离原先的债权债务法律关系。同理,对所谓监护的转移也应理解为原监护人脱离原监护关系。如前及判决之二,法院即认定幼儿的法定监护人已脱离了监护关系。但实际上幼儿的法定监护人并没有真正脱离其监护人的地位,否则依这种理解,代幼儿进行诉讼的只能是幼儿园,而不是其法定的监护人。第三、幼儿的法定监护人并不因其将监护的部分职责委托给幼儿园而不承担对幼儿管理和教育的义务。幼儿的侵权行为,既有其法定监护人平时怠于教育的原因,也有幼儿园疏于管理和教育的缘故,是一个多因一果的关系。