刑事证人的反思与重构
RETHINKING AND REMOLIDING OF CRIMINAL WITNESS
王超
【关键词】证人；刑事诉讼；反思；重构
【全文】
刑事证人的反思与重构
王 超
（华东政法学院，上海 200042）
内容提要：长期以来，我国学术界普遍认为，证人是指除当事人以外了解案件情况并向公安司法机关作证的诉讼参与人。据此，证人是第三人、自然人，具有不可替代性，这是我国证人理论中可取之处。然而，对于什么是案件情况，证人了解的案件情况有没有时间标准，证人能否适用回避，如何界定证人的资格，警察能否作为证人等诸多问题，在我国司法实践界以及学术界普遍未引起足够的重视，对证人的界定存在诸多模糊认识。因此，我国刑事诉讼中的证人无论是在立法层面还是在理论层面都是一个亟待重塑的概念。
关键词：证人；刑事诉讼；反思；重构
RETHINKING AND REMOLIDING OF CRIMINAL WITNESS
Wang Chao
(the East China University of Political and Law, Shang Hai 200042)
Abstract: For long time, the academe always thinks witness is a person litigant except parties that has known the facts of case and should testify at court. So, witness is natural person that cannot be substituted and does not have a connection with the case. This is right. However, what are the facts of case? Whether do they have the standard of time? Whether can witness be challenged? How to define the competency of witness? Can the policeman appear in court as a witness? The circles of justice and academe always don’t attach importance to these problems, and have much dark knowledge about witness. Therefore, witness in criminal procedure is a concept that should be insistently remolded both legislation and theory.
Key Word: witness; criminal procedure; rethinking; remolding
俗话说：“若要人不知，除非己莫为。”证人证言在刑事诉讼中占有举足轻重的地位，几乎每个案件都要借助于它。按照苏联著名法学家安·扬·维辛斯基的说法，证人的证言是“最古老和最通行的一种诉讼证据”，是“揭露犯罪行为真相的最重要手段”。[①]在英美法系国家，证人证言在证据体系中享有核心地位，美国更有所谓“没有证人就没有诉讼”的说法。[②]然而什么是证人？这个问题在刑事诉讼中貌似简单，实则颇为复杂。由于受各种因素的影响，对于什么是刑事诉讼中的证人在英美法系国家和大陆法系国家仍存在较大分歧。如鉴定人在英美法系国家属于专家证人，而在大陆法系国家则不是证人。又如刑事警察在英美法系国家普遍可以作为控方证人出庭作证，而在大陆法系国家，警察能否出庭作证仍众说纷纭，莫衷一是。长期以来，我国基本上秉承了大陆法系国家关于证人的界定，学术界普遍认为证人是指除当事人以外了解案件情况并向公安司法机关作证的诉讼参与人，据此，将证人和当事人、鉴定人、公安司法人员等区别开来。可以说这个观点在我国早已成为权威性学说，在刑事司法理论与实践中具有不可动摇的地位，因而很少有人对此提出质疑。但是，若对证人的概念精雕细琢一番，上述观点并非无懈可击，而是存在诸多值得商榷和有待细化之处。笔者拟就此提出一些个人的看法，以期抛砖引玉。
一、我国证人理论中可取之处
笔者认为，在我国证人理论中，以下几个方面比较科学地反映了证人的某些本质特征，因而应当予以肯定。
1、证人具有不可替代性。我国学术界普遍认为，证人是以本人所知道的情况对案件事实作证的人，所以证人具有不可替代性，而不能由办案人员随意指定和更换，也不能由任何另外的不知道案件真实情况的人代替他作为证人。[③]其理由主要有：⑴从证人证言的形成过程来看，证人对案件情况的了解，是在案件事实发生的过程中或发生之后形成的，然后在诉讼中证人把在此前形成的记忆通过语言文字再现出来，从而形成证人证言，这表明，只有亲自感知案件事实的人才能成为证人，因此就某一具体案件而言，证人都是特定的。⑵从时间的不可逆转性来看，犯罪事实一旦发生，即成为历史，犯罪行为发生时的周围环境以及相关知情人都是客观的、固定的和不可再现的，人们不可能在案件发生以后，再重新去感知案件情况，因此，必须由感知案件事实的知情人本人作证，而不能由他人代替。⑶从证人作证情况来看，证人只能就自己的各种感官所感知的案件信息向诉讼当事人、公安司法人员做客观陈述，而不能将自己的揣测、推理、判断情况作为证人证言向法庭提供，这是由证人在客观上与案件形成的特定证明关系所决定的，因此证人的身份是不能替代的。证人的不可替代性特征与鉴定人相互区别开来。因为鉴定人在诉讼之前对案件情况一无所知，只是在鉴定过程中他对某些事实有所了解，并通过专业知识、技能和数据将其再现为鉴定结论。这就决定了鉴定人既可以选择，也可以更换或替代，必要时还可以组织重新鉴定和补充鉴定。从这个意义上讲，英美法系将鉴定人和证人混为一谈是不甚科学的。
2、证人是诉讼中的第三人。所谓第三人是指刑事诉讼中除诉讼当事人以外的了解案件情况的诉讼参与人。我国证据理论一般认为，与本案审理结果有法律上的利害关系的人不应该成为证人，由此，推导出诉讼当事人不能作为证人对待，以免其有偏见性的语言导致错判。否则，就是违反“不能自我证明”这一法理。[④]这表明，知道案件情况的人未必都能作为证人。这可从以下三个方面来理解：⑴刑事诉讼从古代纠问式、弹劾式发展到现代的当事人主义、职权主义以及混合主义，诉讼中的分工也越来越细和越来越科学，控诉人、裁判者、辩护人、当事人以及证人、鉴定人等其他诉讼参与人在诉讼中承担的职能或发挥的作用各不相同，享受的诉讼权利、承担的诉讼义务亦各自有别，因此，他们不能相互替代和相互混淆。⑵诉讼当事人虽然也了解案件情况，但大陆法系国家和我国证据立法均将当事人的陈述作为一种独立的证据形式，因为当事人陈述和证人证言各有其自身的特征，二者在证明力大小以及收集、审查判断上都存在较大区别。⑶控诉人、裁判者和辩护人虽然了解案件情况，但他们都是在办案过程中即介入诉讼活动之后才对案件事实有所了解，他们都是可以被选择或者替代的。再者，控诉人、裁判者以及辩护人若同时作为证人则与其所处的诉讼地位相冲突。因此，我国《
刑事诉讼法》第
28条关于“曾担任本案的证人的审判人员、检察人员应当回避”的规定是科学的。
