国家与社会二元论,导致了人的身份的双重性，即既是市民社会的成员又是政治国家的成员，根据其行为的不同性质，他分别在市民社会和政治国家两个领域中活动，当他参与政治活动时，他即是政治国家的成员，当他为个人利益签订契约时，就是市民社会的成员。马克思指出：“作为市民社会成员的人是本来的人，这是和citoyen（公民）不同的homme（人），因为他是有感觉的、有个性的、直接存在的人，而政治上的人只是抽象的人，人为的人，寓言的人，法人。” “不是身为citoyen（公民）的人，而是身为boccrgeois（市民社会的一份子）的人，才是本来的人，真正的人。”[21]可见，在马克思的眼中，作为国家成员身份的公民是抽象的、人为的、虚幻的，而身为市民社会身份的个人，才是本来的人，真正的人。这也就为本文从行政法中抽象出人的形象提供了可能，因为，尽管行政法在调整现实的法律关系中遇到的是鲜活的人，但是，在规范上，从行政立法开始直至执法的过程中，行政机关开始构造的、开始想象的人却是从这鲜活中提取出的影像，这个影像是否与现实的、本来的人性切合，或者说提取的过程就预示了某种偏离存在的可能，无论是切合还是偏离，它最终对现实中的人有什么影响？这就是本文研究的要旨所在。
三、 人的观念在行政法上的嬗变。
人的观念进入法律，首先是从罗马法开始，罗马法首创了人法，不仅对后代民法典产生巨大影响，更重要的是，正是通过对不同身份的人的权利资格的界定，罗马法在人类法律发达史上第一次构建了“法律人”，第一次使法律上的人与生活中的人泾渭分明。如果说人的存在是自然的存在的话，那么，法律人格者的存在就可谓是法律的存在。[22]因此，恩格斯指出，是罗马法“最先制定了私有财产关系的权利、抽象权利、私人权利、抽象人格的权利。”尽管罗马法上的人仍有自由人和奴隶、罗马市民和外国人、男人和女人的身份之分，但是人的自由被视为神圣的价值，罗马法虽然没有发展出像私法一般成熟的公法，但是其所确立的契约自由原则，成为后世人争取在法律上的主体地位的重要的思想武器。
罗马法之后，西方社会进入了中世纪的黑暗时期，这一时期实行严格的君主和教会统治，虽然也存在形式上的行政法，但是正如马克思所言，“中世纪存在过农奴、封建庄园、手工业行会、学者协会等等，就是说，在中世纪，财产、商业、社会团体和每一个人都有政治性质；在这里，国家的物质内容是由国家的形式规定的，在这里一切私人领域都有政治性质，或者都是政治领域，换句话说，政治也是私人领域的特性。在中世纪，政治制度就是私有财产的制度，但这只是因为私有财产的制度就是政治制度。在中世纪，人民的生活和国家的生活是统一的。”[23]也就是说，这种市民社会与政治国家领域现实的融合，导致具有现代意义上的行政法并不存在。一般认为，现代意义上的行政法首先是建基于市民社会与政治国家分离的前提下，其次与法治国思想的演进有密切的关系。[24]因此，学者们论述行政法的渊源首先从近代谈起，这不仅是因为西方社会在政治上经历了宗教改革、英国权利典章，在文化上经历了文艺复兴，在经济上经历了地理大发现、科技发展、重商主义，从而摆脱了中世纪带给市民社会的极度禁锢，更深层次的在于各国普遍制定
宪法，对国家权力加以限制，这表明政治国家以及作为国家权力代表的行政权可以肆意侵入市民社会领域的时代一去不复返了，从而现代意义上的行政法得以产生。[25]下面，我将按照德国学者对行政法的历史分段，来论述不同时期的行政法中所折射出的人的形象。[26]
1、 警察国家时期的行政法
这一时期大致为17世纪至19世纪，各国普遍确立了立宪体制，对应于宪法学上的立宪主义的前阶段时期。资产阶级革命的爆发打破了封建君主专制下君权神授的神话，君主通过立宪虽然保留了君主在国家中的至高无上的地位，但事实上却受到来自自然法思想、人权、人民主权思潮的影响，而逐渐受到约束。但是，君权的势力仍然很大，“相对于臣民而言，诸侯的权利是没有法律限制的，……，如果说有限制的话，那么一方面就是对主和良心的责任，一方面就是对目的性和可行性的理智权衡，当然还有其他并不可靠的东西。[27]处在这种行政权未受
宪法完全之拘束下的行政法制度被打上了过渡时期的烙印。从用“警察”一词来作为这一时期的标志就可以看出，封建制下秩序行政的残余仍未消除，君主仍然希望通过以警察法为代表的行政命令来使臣民服从于王国。[28]但是，迫于大革命中的协定，君主对臣民的权利不得不在一定程度上予以承认，如果臣民的权利受到了行政权的侵害，必须给与一定的救济，但是，显然强大的君主权力又不可能使臣民在诉讼中得到太多，由此，一种极具特色的国库理论应运而生：国家在法律意义上拥有两个不同的法律身份，一个是国库，把国家当作是一个营业实体或私法人，另一个是实际的国家，即作为公法人的国家。由于臣民在行政法上得不到保障，而国家又不可能接受民法的管辖，因此，“只有将这种并存于国家之中的、次重要的法人剥离出去，才能使的民法和民事审判变得是可以接受的。”[29]也就是说，让国库代替国家来承当对臣民的赔偿义务，“国库是国家的替罪羊。”[30]可见，警察国家行政法上的人的形象仍然是一个归顺的忍气吞声的臣民的角色，大多数情况下他得服从君主的管理，面对国家的强权，他无法自力救济，而国库又只能进行付款，他只能选择“容忍还是要求赔偿”。在他的眼中，公法本应被用于在民法以及适用民法的法院之外，用以描述作为管理者的国家同期臣民之间的法制关系，而警察国的智慧却告诉他，这样一种法是不存在的，即公法不是法。[31]在英国，“国家的权力在行政水平上一般不受挑战，一个自治城市的自由人可能通过获取上级法院对下级法院的强制令大抵制非法的驱逐，调卷令可以在下水道管理局非法行使职权时纠正其非法行为，但这样都是基于
宪法的理由，而不是行政的理由，很明显的是在国内战争的战场上解决了国王与平民的争议。”[32]在日本，“国民充其量不过是行政权的客体，根本不可能将保护国民的人权和实现国民的人权作为国家的目的和行政活动的原理。……在许多领域中，……国民的权利却往往被置于受行政权侵害的危险状态，只是得到有限的保护。”[33]总的来说，是臣民而非公民构成了警察国家时期行政法上人的角色。
