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农村土地承包经营权物权化立法的里程碑

  一、对土地承包经营权的对世权性质的肯定。第53条规定:任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的,应当承担民事责任。这就是说,权利人以外的一切人均负有不得侵害该物权和妨害权利行使的义务,这是物权的特征之一。    
  二、具体规定了土地承包经营权的内容(第2章第1节“发包方和承包方的权利和义务”,第12—17条)。尤其是第16条规定的承包方享有的权利:(一)依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利,有权自主组织生产经营和处置产品;(二)承包地被依法征用、占用的,有权依法获得相应的补偿;(三)法律、行政法规规定的其他权利。这就用法律明确规定了土地承包经营权具有的占有、使用、收益等权利,充分显示了其物权的性质。
  三、具体规定了土地承包经营权的流转(第2章第5节“土地承包经营权的流转”,第32—43条)。第34条规定:土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。又根据第37条的规定,除了采取转让方式流转应当经发包方同意之外,采取其他方式流转的只须报发包方备案即可。这就赋予了很大的自由流转权,强化了承包经营权人的直接支配的物权性。第38条规定:土地承包经营权采取互换、转让方式流转,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记,不得对抗善意第三人。这体现了物权变动的公示原则。当然,由于土地法律制度的特殊性和我国的实际情况,这个直接支配的权利是有一定限制的。但笔者认为这并不从根本上影响该法中的土地承包经营权的物权性质。因为在世界范围内来看,至19世纪末,社会本位逐渐取代个人本位而成为民法立法的指导思想,物权亦出现了社会化趋势,物权的直接支配性和绝对排他性在各国都受到不同程度的限制。《农村土地承包法》对土地承包经营权的流转所作的限制是基于对我国整个农村土地制度和社会利益的考虑而作出的。
  四、关于土地承包经营权可否抵押的问题。第49条规定:通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地,经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的,其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。又根据第44条的规定,通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的是荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地。而该法对于耕地的承包经营权可否抵押没有明确规定。依据现行《担保法》第37条的规定,耕地的承包经营权不能抵押。本来,土地承包经营权作为一种物权,无论是耕地还是其他类型的土地,在理论上是可以作为抵押的。但是,正如柳随年所说:“考虑到农村土地承包经营权的抵押在实践中不好操作,土地承包经营权抵押后,农民万一不能按期偿还贷款,银行难以处理土地,而且,农民可能因此失去土地和生活保障,所以,草案最后没有明确土地承包经营权可以抵押。但起草过程中,一些经济发达地区和专家学者认为,随着农村经济的发展,土地向专业队组或种植大户集中,实行适度规模经营,生产过程中往往需要较大数量的资金,应当允许承包经营权抵押贷款,这有利于调动农民的生产积极性,增强农村经济的活力。而且,土地承包经营权物权化以后应当允许抵押。至于实践中可能出现的问题,可以逐步研究解决。我们认为,这些意见是有道理的。”(柳随年:《<农村土地承包法(草案)>起草中的几个问题——在“中国农民土地使用权法律保障国际研讨会”上的讲话》,中国改革论坛网http://www.chinareform.org.cn/cgibin/Library/Library_Read.asptype_id=1&text_id=325)这个问题,应该会将随着实践经验的积累而最终在《物权法》或《民法典》中得到解决。


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