三、包庇、纵容黑社会性质组织罪与近似犯罪的区分
刑法第
二百九十四条第四款规定国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的处三年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第
五条对什么是“包庇”行为，什么是“纵容”行为作了明确的规定，所谓“包庇”是指国家机关工作人员为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁，而通风报信，隐匿、毁灭、伪造证据，阻止他人作证、检举揭发、指使他人作伪证、帮助逃匿，或者阻挠其他国家机关工作人员依法查禁等行为。所谓“纵容”是指国家机关工作人员不依法履行职责，放纵黑社会性质组织进行违法犯罪活动的行为。根据该解释的规定，包庇、纵容黑社会性质组织罪与
刑法第
二百零五条、
三百零六条、
三百零七条、
三百一十条、
三百九十八条、
四百一十七条存在法条竞合情况，特别是与第
三百零七条妨害作证罪，帮助毁灭、伪造证据罪，第
三百一十条窝藏、包庇罪，第
三百九十八条泄露国家秘密罪，第
四百一十七条帮助犯罪分子逃避处罚罪等在犯罪的客观方面没有什么区别。认定行为人的行为构成包庇、纵容黑社会性质组织罪，必须同时具备两个条件。一是行为具有国家机关工作人员身份。国家机关工作人员是指在党政机关、权力机关、政协机关、检察机关、审判机关、军队中依法执行公务的人员。包庇、纵容黑社会性质组织的犯罪主体是特殊主体，即只能是国家机关工作人员，否则不构成本罪。二是行为人是为黑社会性质组织而实施了法律和司法解释所规定的行为。如果不是为黑社会性质组织或不明知是为黑社会性质组织实施了上述行为，即使主体身份相符，也不能以本罪论处。如行为人只是为一般的犯罪分子通风报信故意泄露了国家秘密或实施了帮助犯罪分子逃避处罚的行为，虽然行为人是国家机关工作人员，但亦只能按故意泄露国家秘密罪或帮助犯罪分子逃避处罚罪来定罪处罚。对行为人是否明知是黑社会性质组织的认定，应有充分证据来证明，不能简单推断，避免当事人纠讼，以维护执法的严肃性。
