《现代宪法的逻辑基础》第八章 制宪权的逻辑力量
莫纪宏
【摘要】本章着重探讨了制宪权的价值依据。作者认为，将制宪权与立法权区分开来，不仅是有用的，而且是必需的。制宪权是
宪法作为价值现象所不可缺少的逻辑范畴，它着重解决的是公共权力的正当性问题。传统宪法学对制宪权探讨得不够充分实际上是受到了实证主义与实用主义价值观的影响，
宪法价值始终无法真正地走出“人治”的阴影。作者认为，根据
宪法现象在实际生活中存在、发展和变化的特点，需要将制宪权所包含的正当性价值在逻辑上作不同方向的延伸，因此，
宪法修改权、
宪法解释权、条约缔结权等都是制宪权在特定价值层面的体现，并且都可以归结到主权的价值内涵中去。只有以制宪权为基本的价值根据，才能很好地统帅
宪法价值赖以存在的正当性基础。
作者基于制宪权所具有的逻辑力量，结合我国立法法草案中所出现的价值矛盾，进一步强调了制宪权是建立一个科学的
宪法价值体系所不可或缺的基础性的价值范畴。
【全文】
谁有权制定
宪法？
宪法制定主体是从何处获得了制定
宪法的正当性？这些问题对于建构
宪法价值体系是不可回避的。因为如果在逻辑上解决了
宪法制定主体的正当性问题，那么，
宪法制定主体自身的主体性可以成为消解一切
宪法价值矛盾的“应然性”工具。但是，如果
宪法制定主体的确定性受到质疑，那么，
宪法制定主体的主体性就不能成为一个很好的对抗
宪法价值矛盾的逻辑工具。解决
宪法制定主体的正当性问题，实际上，就是“制定权”的确定性问题。
一、
宪法制定权概念的起源
宪法的正当性首先以
宪法制定权的存在为前提，
宪法是
宪法制定权运作的逻辑上的结果。
在近代宪法学发展史上，法国大革命时期著名学者爱默奴埃尔-约瑟夫-西耶斯最早提出了
宪法制定权的概念。他在《第三等级是什么？》一书中系统地提出了制宪权主体、制宪权特点等观点。他指出：“在所有自由国家中－－所有的国家均应当自由，结束有关
宪法的种种分歧的方法只有一种。那就是要求助于国民自己，而不是求助于那些显贵。如果我们没有
宪法，那就必须制定一部：唯有国民拥有制宪权。”[216]西耶斯的制宪权理论主要包括三个方面的内容：（1）制宪权的主体是国民，国民的制宪权是单一不可分的，在实质内容与程序上不受一切法律的限制。（2）制宪权由制宪议会具体行使。（3）制宪权不需要任何实定法上的依据，是具有法创造效力的“始原性的权力”，即制宪权存在于自然状态之中。西耶斯的制宪权理论对近代宪法学理论的发展产生过重要的影响，并且与人民主权的
宪法思想是相吻合的，受到各国宪法学理论研究的重视，不过，其中也存在很多自相矛盾之处。从制宪权的权力性质来看，一是不能将制宪权定性为一种国家权力，因为依照现代
宪法观点，在逻辑上应当是先有制宪权，后有
宪法，再有基于
宪法的规定而产生的国家权力，因此，在宪法学理论上，是不能将制宪权的性质确定为国家权力的。二是制宪权是一种主观性的权利，它是
宪法理论上的一种假设，主要是为了解决
宪法本身的正当性问题，是现代
宪法不可缺少的基本范畴。在西耶斯看来，
宪法从属于国民，只有国民才有权改变
宪法、判断
宪法引起的争端，国民意志永远是最高法律。
西耶斯的制宪权理论对后来德国的宪法学产生了巨大的影响，但在实践中也受到了批判。19世纪中叶。德国盛行法实证主义，G·拉班德和G·耶林等人从法实证主义出发否定了
宪法制定权概念的合理性。他们认为，
宪法制定权、
宪法修改权、立法权三者是同一概念，没有实质性区别。这种学说否定了
宪法制定权的权利属性与宪法规范的最高效力性，对宪法学说和原理作了不符合实际的歪曲的解释。
C·施密特从决断主义宪法学理论出发，在一定程度上肯定了西耶斯
宪法制定权理论，发展和充实了
宪法制定权学说。他认为，
宪法是一种政治的决断，可以从
宪法制定权主体所具有的立宪意志中寻求
宪法本身的正当性。制宪权的根据在于，对政治现实中的独立的存在类型和形态的政治决断。
宪法制定权是统一和不可分的，是一切权力的总体上的依据。C·施密特在
宪法制定权理论上的重大贡献在于，他区分了
宪法制定权与
宪法修改权的界限，强调了
宪法与法律在效力上的不同意义。[217]
第二次世界大战以后，立宪主义在世界各国得到了发展，
宪法制定权受到了普遍重视。
宪法制定权在理论上的独立的意义和
宪法所具有的法律效力已经不存在疑义。不过，就创制
宪法的权利在运作过程中的形态是否具有确定性和统一性这一点来说一直是存有争议的。最突出的问题就是主权与
宪法制定权、
宪法制定权与
宪法修改权、
宪法制定权与
宪法解释权、
宪法创制权与
宪法调控权、
宪法制定权与立法权之间的逻辑关系并不是非常清晰的，而其中首要的逻辑问题是
宪法制定权与主权的逻辑关系如何确定。主权作为一个国家所享有对内对外的国家利益的所有权，在确定一个国家法律规范时是否体现为
宪法制定权？也就是说，
宪法制定权是否是一个国家主权在制定该国行为规范时的具体体现？
宪法制定权是否是主权的一种表现形式，但不是唯一的表现形式？这样的逻辑关系是否存在呢？在传统宪法学理论中的研究结论并不是非常明确的。
从
宪法与主权的关系来看，
宪法首先是人民彼此之间的契约；其次，
宪法又是人民对政府行使国家权力的委托书。作为契约的
宪法，人们对人权道德性的共识是不容否定的，在承认人权的道德性的基础上，通过国家权力保证作为人权实现方式的权利制度的有效运作是人民契约的重要内容。
宪法中所确立的人权、权力和权利的逻辑关系以及为肯定这种逻辑关系而建立起来的法律制度都是契约的要式内容。如果否定了上述内容的契约性，就对于从制度上否定了人民主权的最高性。由权力来保障人权的实现，由权力来安排权利制度的运作，从主权的处分权能来看，如果没有
宪法的授权形式，那么，在逻辑上是应该由人民直接行使的。但是，作为主权主体的人民在制度上的结合代价是相当不经济的，即由主权所有者来直接行使各种主权的权能可能会削弱主权制度设置的意义。所以，在此逻辑基础上，便产生了现代
宪法中的主权所有者与主权权能的适当分离，这种分离的实质就是主权与治权的逻辑分位。在逻辑上主权应该是不可分割的完整的权力，它应该完全地属于主权所有者－人民，但作为主权所有者的人民可以通过制定
宪法的方式，将主权中的部分权能委托于国家机关来行使，因此，这种由国家机关来行使的主权权能在性质上就成为一种由主权派生而来的治权，也就是一般意义上所说的国家权力。国家机关行使国家权力，这种权力的性质在本质上是一种由主权派生的治权，所以，相对于主权所有者－人民而言，国家机关对国家权力的处分权能在逻辑上就不是完全的，是从属性质的，也不可能是完全的权能。因为一旦国家机关对国家权力可以作为最终处分者身份出现，人民主权原则就会被架空了，主权在逻辑上的形态要么呈二元化趋势，即人民和国家机关都是主权的所有者；要么就是国家主义的产生，即在主权不属于某个个人时，主权的主体便成为国家机关。这样的主权分离学说无论如何与现代
宪法的立意是矛盾的。因为现代
宪法存在的一个根本逻辑前提就是人民主权论。否定人民主权论，就无法避免专制主义的产生，就无法从逻辑上和制度上避免立法者通过立法来为自身谋取特权，因此，无论是国家主义也好，君主专制主义也好，都是无法产生现代意义上的人权制度的。因为如果人权的道德性离开了每一个享有人权的具体的个体，人权就是一种外在赋予了的东西了，即人权的产生是由非人的力量形成的。如此，讲人权要以剥夺人权为前提的逻辑命题就可以获得堂而皇之的存在理由了。同样，由此引深的逻辑命题就是人权的变更和消灭也可以由人权主体之外的力量决定。这种逻辑设计正好给希特勒的法西斯主义作了最好的注脚。所以，主权也好，
宪法制定权也好，作为
宪法正当性的基础，都是一种主观性的权利形式，其存在的价值在于从逻辑上防止特权现象的发生，包括由
宪法所统帅的法律制度为每一个个体提供绝对公平的制度环境和条件。没有主权学说和
宪法制定权学说的存在，现代
宪法所承载的民主、人权和法治等基本价值就无法有效地发挥作用。价值绝对主义的背后隐藏着的往往是以道德理念形式出现的强迫逻辑。
