对于全国人大常委会来说,《
立法法(草案)》第
87条第2项设计的立法监督权限还存在一个严重的逻辑问题就是,当全国人大常委会在监督某一立法活动时,是否应当依据国务院制定的行政法规来进行审查。全国人大常委会有没有权力来解释行政法规,如果有,权力从何而来?如果没有,全国人大常委会怎样来判定被监督的地方性法规、自治条例和单行条例违反了国务院制定的行政法规的规定?这个问题是《
立法法(草案)》在设计立法监督体制时存在的最大的逻辑毛病。况且,当全国人大常委会行使立法监督权时,还必须假设它所依据的
宪法、法律和行政法规之间不存在任何逻辑矛盾或者是不一致的地方,否则,全国人大常委会如何依据本身就存在逻辑矛盾的
宪法、法律和行政法规来监督地方性法规、自治条例和单行条例的合宪性和合法性呢?因此,可以看到,《
立法法(草案)》尽管在立法宗旨上是要区分全国人大以及全国人大常委会所行使的立法权与其他的立法主体所行使的立法权的性质不一样,但是,在设计立法监督体制和各种立法形式之间的关系时实际上又淡化和模糊了这种界限,使得各种立法形式之间没有立法性质的差异,只存在立法权的大小和谁可以监督谁的问题,也就是说,立法体制和立法监督体制是建立在立法权和立法监督权的法律效力大小基础上的。
(六)《
立法法(草案)》立法技术的合宪性分析
《
立法法(草案)》在具体立法技术上存在的问题主要表现在五个层面:
1、 逻辑矛盾
《
立法法(草案)》第
79条规定:“各部门规章之间、各部门规章与地方政府规章之间具有同等效力,在各自的权限范围内施行”。第71条规定,省、自治区、直辖市、较大的市的人民政府可以制定地方政府规章。如果根据第79条的规定,国务院各部委的部门规章与地方政府规章具有同等效力推论,就意味着省、自治区和直辖市人民政府制定的地方政府规章与较大的市的人民政府制定的地方政府规章具有同等效力,这里很显然是让下级人民政府的规章与上级人民政府的规章的法律效力处在同等效力的位置上,无疑与
宪法的规定和《
立法法(草案)》的宗旨相违背,也不符合我国宪法所确立的下级服从上级的行政管理体制的要求。[229]
2、 逻辑缺陷
《
立法法(草案)》第
65条第2款规定,“自治条例和单行条例可以根据当地民族的特点,对法律和行政法规作出变通规定,但不得违背法律或者行政法规的基本原则,不得对
宪法和
民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定”。由于第65条第1款规定,“自治区的自治条例和单行条例,报全国人民代表大会常务委员会批准后生效”。因此,对于自治区的自治条例和单行条例是否对行政法规中专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定,全国人大常委会在批准自治条例和单行条例时就必须要依据行政法规来进行审查,这样会出现上级国家机关依据下级国家机关的规范性文件来判定下级国家机关的规范性文件是否正确合法的情况,很显然,这样的立法监督形式是不合逻辑的。
3、 不讲逻辑
《
立法法(草案)》第
82条规定:“法律、法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往”。这里“不溯及既往”并没有表达法律规范的特征,应当写成“不得溯及既往”。只有“不得”才能表达法律规范的强制特征,而单纯的“不”,很难反映在行为上的法律要求。《
立法法(草案)》中不应犯此类逻辑毛病。
4、不符合逻辑
《
立法法(草案)》在设计具体的法律规范时,忽视了对某些法律规范所指引的行为在现实中发生的逻辑可能性的研究,因此,实际上对一些根本不可能出现的行为作了规范性的要求。如《
立法法(草案)》第
49条第3款规定:“最高人民法院的解释与全国人民代表大会常务委员会的解释不一致时,以全国人民代表大会常务委员会的解释为准”。该条款规定表面上要解决全国人大常委会所作出的法律解释与最高人民法院所作出的法律解释之间的效力冲突问题,而实际上,就同一法律规定而言,不可能同时既有全国人大常委会的解释,又有最高人民法院的解释。因为有了全国人大常委会的解释,最高人民法院就无须再进行解释;而对最高人民法院的解释如果全国人大常委会认为与立法原义不符,就会予以撤销,不用再以一个新的解释通过与最高人民法院的解释同时存在的方式来否定最高人民法院的解释来产生法律上的约束力。所以说,《
立法法(草案)》第
49条第3款关于解决法律解释冲突的规范设计是无效的,该法律规范在实际中根本没有发生的可能性。
5、逻辑模糊
《
立法法(草案)》在对有关的法律规范的逻辑结构进行逻辑表述时使用了很多不确定的非法律术语,不恰当地降低了法律规范的逻辑指引作用。如《
立法法(草案)》第
57条规定:“对涉及较多数公民切身利益的行政法规,起草单位应当公开举行听证会,听取意见”。这里“涉及较多数公民切身利益”的表述是很不规范的法律术语。因为作为法律规范,其逻辑指向只有两种可能:一种是特定的规范对象;一种是不特定的规范对象。至于说,某种法律规范在实际中到底有多少人、多少事受到了约束,这无法通过法律规范自身来加以预测。所以,以确定性的对象作为法律规范的约束客体,这反映了立法者对法律规范作用的过度预设性,因此是不合理的。这样的法律规范其逻辑形式也是模糊的,无法进行有效地逻辑演算。
(七)保证《
立法法(草案)》合宪的主要法律路径
“
立法法”是关于国家立法制度的重要法律。由于“
立法法”是规范立法秩序的法律,因此,相对于
宪法之外的法律规范而言,“
立法法”是最基本的法律规范。但是,由于“
立法法”本身的法律特性,因此,不能简单地将“
立法法”等同于
宪法,或者是用“
立法法”来取代
宪法。毕竟“
立法法”与
宪法在宪法学理论上分属于两种不同性质的法律规范,“
立法法”是国家机关制定的法律规范,而
宪法在理论上是人民制定的法律规范。
宪法作为根本法具有指导“
立法法”的规范作用。一部不符合
宪法要求的“
立法法”会从根本上动摇我国宪法的根本法权威,使得
宪法在实际中的实施成为空话。从《
立法法(草案)》的内容来看,之所以出现了许多与
宪法不一致的地方或者是从
宪法理论上来看不能作出符合
宪法规定的判断结论的地方,一方面有长期以来我国的立法工作很少考虑
宪法的规定如何在具体的法律中得到遵守的原因,合不合宪似乎不影响法律、法规和规章的出台,而且也缺少违宪审查机制,因此,法律、法规和规章尽管在法理上已经违宪,但是在实践中却仍能出台,并且产生拘束力。不过,这样做的后果就是法律、法规和规章之间缺少统一性,部门立法、立法中的地方主义以及经验性的立法使得法律、法规和规章之间的关系处于混乱状态,出现了有些机关越权制定法规、规章;有些法规、规章同法律相抵触或者法规之间、规章之间、法规与规章之间存在着相互矛盾、冲突的现象;有些法规、规章的质量不高,存在着不顾国家整体利益而为部门、地方争局部利益的倾向等。[230]这些消极现象严重地影响了已经制定的法律、法规和规章的实施,损害了法律、法规和规章的权威性形象。另一方面,现行
宪法对一些重大的立法理论问题没有规定清楚,如全国人大和全国人大常委会在行使立法权时,立法权的性质是否一样。全国人大常委会是否属于独立的立法机关,全国人大制定的法律与全国人大常委会制定的法律效力如果一样在法理上与全国人大和全国人大常委会之间的法律关系是否相协调;加上
宪法也没有规定全国人大及全国人大常委会制定的法律是否存在违宪的可能,因此,在实践中,纵然全国人大和全国人大常委会制定的法律出现了明显不符合
宪法规定的地方也无法依据
宪法来对这些不符合
宪法规定的法律作出撤销和废止的决定。再者,我国宪法虽然规定全国人大及全国人大常委会有权监督
宪法的实施,但是没有明确一旦法律、法规和规章等其他形式的法律规范违反了
宪法的规定如何处理。所以,长期以来,我国立法机关的立法活动基本上是在脱离合宪性评价的前提下进行的,这样就免不了各自为政的弊端的产生。更为突出的现象是,大量的越权立法行为和滥用立法权的行为以及立法不作为行为严重阻碍了正常的立法秩序的建立。虽然做到了“有法可依”,但却产生了“有法无法依”、“有法不能依”的现象。[231]这些问题的存在不仅影响了立法工作的质量,也给贯彻实施“依法治国、建设社会主义法治国家”的治国方略造成了障碍。因此,不从根本的
宪法体制上理顺
宪法与其他形式的法律规范之间的关系以及建立一套行之有效的监督其他形式的法律规范合宪的立法监督机制,要真正地建立一个科学、合理的符合中国法治建设国情的社会主义法律体系任务是相当艰巨的。[232]从《
立法法(草案)》所采取的基本立法技术来看,并没有很好地解决上述几个方面的问题。相反,由于《
立法法(草案)》将
宪法中的一些不明确的立法制度具体化以后,反而凸现了隐藏在我国立法体制中的深层次矛盾,这些矛盾在《
立法法(草案)》中并没有找到有效的法律手段加以解决。因此,忽视从合宪性的角度来考察“
立法法”的科学性,很可能导致“
立法法”成为现行的充满了逻辑矛盾的立法体制的简单的反映,因而在实践中也就无法得到有效地实施。