[216] [法]西耶斯：《第三等级是什么？》，商务印书馆1991年版，第56页。
[217] 参见徐秀义、韩大元著《宪法学原理（上）》第109页—第110页，中国人民公安大学出版社1993年8月第1版。
[218] 徐秀义在《现代宪法学基本原理》一书中将
宪法制定权视为一种原创性的权力，这里显然没有处理好“权利”与“权力”之间的“因果关系”。是权力来源于权利，而不是相反。相对于权力的属性而言，权利是本原性的，因为社会交往的需要产生的，具有自身的逻辑基础，而权力则不过是基于权利而派生出来的一种价值。当然，如果主权与
宪法制定权是分离的，那么，
宪法制定权也可以
宪法制定权力的形式出现，但即便在这种情况下，这种
宪法制定权力仍然应当受到主权者所拥有的
宪法制定权利的制约。参见徐秀义、韩大元主编《现代宪法学基本原理》第286页，中国人民公安大学出版社2001年1月版。
[219] 徐秀义认为，修宪权的地位低于制宪权，这种观点还只停留在对制定
宪法行为与修改
宪法行为逻辑时序上的先后顺序来构造的，缺少必要的逻辑基础。参见徐秀义、韩大元主编《现代宪法学基本原理》第285页，中国人民公安大学出版社2001年1月版。
[220] 此文曾经在《
立法法（草案）》征求意见的过程中提交过全国人大常委会法制工作委员会，受到了有关领导的高度关注，但一直没有公开发表。为了保持原貌，在形成本书时尽量没有修改，以避免对目前正在生效的《
中华人民共和国立法法》产生消极影响。
[221] 本处所引证的《
中华人民共和国立法法（草案）》系1999年10月18日由全国人大常委会委员长会议交由全国人大常委会审议的征求意见稿。由于该草案涉及到制宪权与立法权之间关系的基本法理态度，加上《
中华人民共和国立法法》基本上沿用了1999年10月18日的立法指导思想，所以，作为具有研究价值的典型事例，作者以该草案来分析目前在我国宪法学界和法理学界关于“制宪权”问题存在的一些模糊认识，以期正本清源。
[222] 现代宪政是一种综合协调性的社会价值，以民主、法治、人权和自由等社会的基本善性价值之间的相互协调为宗旨，而不单纯片面地强调某一方面的社会价值。它是人类文明发展到现阶段最合理的社会价值的体现。
[223] 法治理念有传统与现代之别。传统的法治理论是与人治理论相对立的。古希腊的柏拉图是主张人治的，及所谓“贤人政治”或者是“哲学王”统治。他提出：“除非哲学家成为国王，……国家就不会解脱灾难，得到安宁。”在他看来，国家好比一个病人，统治者好比一个医生，只有医术高明的医生才能治好病人的病。亚里斯多德则不同意他的老师柏拉图的看法。在回答“由最好的一人或由最好的法律统治哪一方面较为有利”这个问题时，亚里斯多德认为“法治应当优于一人之治”。其主要理由是：法律是由许多人制定出来的，多数人的判断总比一个人的判断要可靠；人难免感情用事，实行人治易出偏私，而法治是没有感情的；实行法治可以反对专横与特权；法律有稳定性和连续性的特点，可以不因为领导人的改变而随意被改变；法律比较原则，但是并不能成为实行人治的理由。作为治国的原则，亚里斯多德提出：“法治应包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”（〖古希腊〗亚里斯多德：《政治学》，商务印书馆1965年版，第162页、163页、167页）
我国春秋战国时期，法家主张法治，儒家主张人治。儒家讲“礼治”、“德治”，实际上就是“人治”。作为治国的理论，儒家认为，“为政在人”，“其人存，则其政举，其人亡，则其政息。”（《礼记·中庸》）法家反对儒家这种看法，认为治国好坏不在君主，而在于有没有良好的法律制度。法家认为，所谓“圣人之治”是一人之治，治国方略来自个人的内心，而“圣法之治”则来自众人之心，因此，治国方略来自事物本来的道理。法家主张，应当公布成文法，强调“刑无等级”、“君臣上下贵贱皆从法”，“故治民无常，唯治为法。法与时转则治，治与世宜则有功。……时移而治不易者乱”。（《韩非子·心度》）
从古代法治理论的作用来看，虽然反对人治，但是，法治理论的前提仍然是为了巩固统治阶级的政权服务。法治与人治的差异只在于统治阶级统治人民的手段不同，并没有反映绝大多数劳动人民的意志和利益。法治理论的产生是为了防止统治阶级的随心所欲，但并不是限制统治阶级的权力。
近代法治理论是在资产阶级反封建的过程中产生的，集中表现在资产阶级启蒙思想家的著作中。近代法治理论是与自由理论紧密相关的，主张法治是为了反抗封建王权的束缚，因此，近代法治理论具有反对个人统治、集权统治，主张个人自由的核心价值理念。如孟德斯鸠认为：“专制政体是既无法律又无规章，由单独一个人按照一己的意志与反复无常的性情领导一切。”（〖法〗孟德斯鸠：《论法的精神》上册，第8页，商务印书馆1961年版）
近代法治理论确立了个人自由、平等价值，并且在制度上得到了实践。反映在国家政治制度形式上就是依据
宪法和法律设立国家立法机关、行政机关和司法机关，并基于权力制衡原则，强调法律对国家生活和社会生活的绝对支配作用，即法治国家所通称的“rule of law”。尽管如此，近代法治理论并没有解决个人之间实质性的平等问题，而且法律至上的原则存在严重的形式主义倾向，即代表了社会少数人意志和利益的国家法律被赋予了全民意志的社会正义形象，法律在现实中的作用与法律的理想功能严重脱节。
现代法治理论主要是指本世纪社会主义法律产生以后，在人民当家作主的法律原则的指引下所产生的新型的法治理论。一方面，在传统的法治国家中，劳动人民的权利得到了应有的尊重，国家权力并不仅仅被视为统治者的权力，人民对国家权力的行使享有充分的监督权力。在此基础上产生了以
宪法至上为价值准则的现代宪政原则。另一方面，在社会主义国家中，法律代表了人民的意志，人民成了国家的主人。社会主义的法律不仅保障公民的权利，而且还为公民行使各种法律所规定的权利提供切实有效的保障。
现代法治理论强调实质法治，即在充分发挥国家权力为人民服务的基础上，有效地实现人民民主，尊重和保障人权，实现国家利益、集体利益和个人利益三者的高度统一。现代法治理论强调协调、和谐的社会价值，主张物质文明与精神文明共建。
现代社会的法治观，归根到底就是要用法律来限制政府的行为，保障公民权利。法治保障公民可以通过法律的途径有效地监督政府的各项行为，尤其是行使国家权力的合宪性和合法性。如果法治中的“治”的对象是一般公民的行为，那么，这样的“治”不通过法律也能实现。国家权力直接可以起到控制公民行为的作用。所以，法治真正的内涵是在国家权力之上加上了
宪法和法律权威的限制，使国家权力成为一种派生的权力，使国家权力的存在服务于保障公民权利的目的。公民的法治意识就是要求公民以国家主人翁的身份依法监督政府的活动。监督意识是公民法律意识的重要组成部分。
【注释】 “剩余权力原则”在美国1791年《权利法案》中得到了明确的表述，该法案第10条规定：“凡
宪法未授予合众国政府行使，而又不禁止各州行使的各种权力，均保留给各州政府或人民行使之”。这是针对
宪法规定之外的公共权力归属的明确规定。原文为“The powers not delegated to the United States by the Constitution, nor prohibited by it to the States, are reserved to the States respectively, or to the people”。
“剩余权利原则”在美国1791年《权利法案》中得到了明确的肯定，该法案第9条规定：“
宪法中列举的某些权利，不得被解释为否认或轻视人民所拥有的其他权利”。这是针对
宪法规定之外的社会权利归属的明确规定。原文为“The enumeration in the Constitution, of certain rights, shall not be construed to deny or disparage others retained by the people”。
形式逻辑中的三大规律同一律、排中律以及不矛盾律是检验其他形式的法律规范是否合宪的最基本的逻辑手段。当然，对于
宪法原则在审查其他形式的法律规范是否合宪中的作用也是应当予以高度重视的。因此，道德价值和政策在一定程度上可以作为判断合宪的标准。
以中央和地方的立法权限划分为例，在美国，在某些法律领域中，如家庭法现在仍然是各州负责的事项。在另外一些领域，却存在着联邦与州共同的立法。如联邦
宪法规定公民住宅不得非法侵入，阿拉斯加州对此有细则，比
宪法保护更严。但绝对不能低于
宪法。另外，美国还有一些州享有某些特许权。这些特许权是基于独立前的英国、西班牙等殖民者的特许产生的。还有一些是独立以后但
宪法制定前，由法院裁决所支持的地方权力。对于这些权力，人们至今仍然视为神圣的权力。如果这些权力与后来州政府制定的法律相冲突，人们仍以历史权为准。
目前我国有相当一批法律在第1条都明示“依据
宪法，制定本法”，这样的规定，从确立该法律的
宪法依据来说在逻辑上是不严谨的，而且这样的规定根本不具有证明该法律因此就当然合宪的公信力。
值得指出的是，国务院部、委制定规章的权力是
宪法所确定的，而其他形式的规章
宪法里并没有明文规定，从“剩余权力理论”出发，其他形式的规章也要纳入立法体系的范围内，很显然缺少
宪法依据。否则，就会产生两种性质的规章，一种是依据
宪法的规定而产生的规章；另一种是依据法律而产生的规章。如果这种情况成立，这两种不同性质的规章所具有的法律效力更不可能放在同一层次上来考察了。
全国人大常委会法制工作委员会副主任张春生在“关于《
中华人民共和国立法法（草案）》的说明”中明确地指出了当前在我国立法制度中存在的上述严重问题。
在忽视法律的合宪性的前提下，一些法律的出台往往以超前立法的名义出现，并且得到了“法律与现实相适应”的法理的支持。但是，这样的法律是否符合法律自身应当承担的功能却很少加以论证。结果产生了“良性违宪”等学术观点。这样的学术观点看中的是“良性”，而忽视的“违宪”。在“违宪”尚未成立的情况下，何来的“良性”与“恶性”呢？所以，在我国立法理论中，忽视法律的合宪性问题由来已久，而且在某些方面已经形成了思维定势。《
立法法（草案）》中某些逻辑矛盾的产生和不符合
宪法的规定的出现可以说是这种思维形式不自觉的反映。
