法：你有什么根据？
甲：凭当时的市场价格。
法：有谁能证明你的牛当时可以值1000块钱？
甲：XX村的XXX。
法：他能把你87年的耕牛折出价格？……87年，你们搭伙时，[村民乙]出了300块钱，你们当时经人折价没有？
甲：没折。当时就是[村民乙]夫妇和我在场。
法：[村民乙]入伙时，你们又没折价，你现在说你的牛值1000元，有何根据？……你们现在发生纠纷，你提不出价值1000块钱的证据，你打算怎么处理？
甲：由你们解决。
法：你提不出你的牛值1000块钱的证据，我们就只能按600元的价格处理，因为当时你们没有折价，你也提不出任何证据。从客观上讲，合伙出的钱，应当是均等的。如果有异议，你必须在两天内提出证据；逾期不提出证据，本院将依法判决（着重号为引者所加）。
法官从“搭伙”的概念开始，转到“入伙”，最后以确立“合伙”的合法性结束。为什么？表面看来，主要原因是举证问题，但是，这并不是最重要的原因。因为，细看一下，法官在这里推出的仅仅是“均等出钱”；但是，即使法律上规定了“合伙”出钱应当均等，也并不等于凡是均等出了钱的就一定是合伙。如前面的分析所显示的，这里的合伙可以说只对村民乙有利，而搭伙对双方都可能有利。因此，即使均等出钱，法官也并非不可以认定此案为“搭伙”。麻烦在于，“搭伙”这个概念无法与
民法通则规定的概念联系起来。
民法通则上只有“合伙”的概念，[12]没有“搭伙”的概念。在强调当代中国强调依法办事的法治主流意识形态支配下，在与之相伴的由上诉法院监督文字执行的司法系统中，法官很难说“搭伙”在制定法上是个什么东西，他无法在制定法上找到恰当的处理根据。法官要使得自己此后的一系列决定都具有合法性，他首先就必须依据这套制定法概念系统来处理这个案件，用这一套制定法的概念来衡量面前的事实。这就意味着，他必须将“搭伙”的概念清除出去。换言之，废弃“搭伙”并不因为原被告双方的关系不是“搭伙”，而是因为搭伙概念在格式上与有合法性的现行民法理论和实践不像称，在司法所面对的事实与民法的关键词之间，法官无法建立一种无可质疑的稳定的联系。在这里，一套有合法性的法律概念排斥了另一套不具有这种合法性的概念。初审法官选择“合伙”的概念还有其他一些便利。因为任何一个概念，不但具有排除一些事实的能力，而且具有组构其他事实的能力。当选择了“合伙”时，法官不仅可以合法地省略84年借钱、87年合伙时是否折价以及88年出售耕牛之价格如何这样一些由诉讼双方各自提出的、可能相互矛盾的、很难证明的“事实”——这些“事实”在合伙概念指导下都变得不重要了；而且还可以把另外一些事实整合进入这种话语中来。比方说，村民乙未喂养耕牛的事实。从这个事实本身并不能推出判决书中出现的村民乙“未尽喂养耕牛的职责”的结论，因为当初双方也许都没有想过要村民乙喂养耕牛，村民乙的希望也许只是每年有耕牛使用，并尽可能减少（他自已认为的）自己养牛的晦气。因此，这个职责是从来就不曾存在的。然而，一旦法官采纳了合伙的概念，就把这个可能毫不相关的事实名正言顺地整编为自己的部下，并为下一步的判决（多分少分）的合理性做了准备。重审的情况也是如此。上诉审法官并没有认为这个案件的处理有什么实质性不合理。但是，他/她们从其职责分工（更侧重法律审）以及知识上的比较优势（对法律条文和法律关键词更为敏感）出发，也会比初审法官更注意法律条文的问题。他/她们发现，初审法官对此案的事实认定（定性）面临着法律条文上的危险。按照《
民法通则》的规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”；“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”；“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”；以及“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行或监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”（着重号均为引者所加）。[13]而此案并不具备这样一些“合伙”所必备的事实。因此，无论初审法官的对此案的利益分配多么合情合理，这种分配都没有制定法上的根据，因此，只是在这个意义上，此案的事实认定发生了“错误”。但是，这里的错误并不是案件处理结果不当或不公正，也不是案情不清楚，而在于初审法官认定的事实“合伙”不符合制定法的“合伙”的定义和特征。在中国现行的司法体制内，这种差错完全可能颠覆这个判决的合法性。因此，必须在实体法的基础上重建此案判决的合法性，上诉审法院和重审法官都明确意识到这一点。要达到这一点，法官就必须彻底回避对于原被告双方当事人之间长达近10年的关系的性质（无论是合伙还是搭伙）做界定，必须尽可能地削减概念的经验性特点，以便将不齐整的现实纳入法定概念之中。上诉审法院和重审庭再次回到《
民法通则》上来，发现了《
民法通则》第
78条的第1和第2款，“财产可以由两个以上的公民、法人共有”；“共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。共同共有人对共有财产享有权利，承担义务”。有了这两条，重审法官就可以仅仅处理耕牛的财产价值和双方的出资金额这一事实，通过财产的定义来规避这一财产在现实世界所经历的那些无法整齐地进入
民法通则或其他相关条文的细节。这不仅完全回避了此案中的当事人提出的民间概念“搭伙”，回避了模糊的“经营”耕牛的事实，同时也完全可以避免讨论“合伙”的法定要求。此外，尽管这种对案件的重新界定有可能对利益分割产生影响（并在此案中事实上改变了利益的分割），但并不必定如此。[14]
四．事实，还是法律
中国法官常常把在英美司法中的事实争议处理称作“定性”，从上面的分析来看，这确实是更为准确的，更为精到的。在中国当代中国特别是基层的司法中，由于我将在下一节讨论的诸多因素，有许多社会行动无法简单地落入现有的法律理论体系。因此，中国初审司法的一个很重要的特点就是要将这些民间的不规则的行动尽量用移植过来的那些法律概念和概念系统包装起来，使它们能在这个合法的概念体系中找到自己的家园。这一点在
刑法实践中最为显著。罪行法定的一个重要的理论前提就是，世界上一切应受
刑法惩罚的行为都可以为一套预先设定的概念系统所包纳，制定一个完备的刑法典，从而司法的任务之一就是在法典中给那些该惩罚的行为找到合适的罪名。这种格式化的思维方式在中国也延伸到民法和其他法律的司法中来了。中国法官，特别是基层法官在处理事实争议时的重要任务之一就是要在现有的制定法概念体系中为这些带刺的事实安排一个甚至挤出一个合适的位置。如果理解了这一点，我们就不难理解强世功、赵晓力在研究中发现的中国法官“剪裁事实”的现象。[15]
