第三，判例法将创制法律的权利交给了法官，法官既是立法者，又是执法者，这同西方国家的“三权分立”的理论实际上是相悖的。同理，判例法的形成依赖于个别法官的智慧，尽管他们的法官往往都被看做是公平、正义的化身，但是不可回避的事实是法官也是人，并非圣贤。“智者千虑，必有一失”，人性的弱点有时可能会造成法官进行了错误的判断，创制出了错误的判例。正是基于这一原因，在判例法国家必须实行违宪审查制度。
四、中国能否实行判例法
中国自80年代后期以来，不断有学者提出在中国建立判例法的设想。中国人民公安大学的崔敏教授也曾经主张在刑事法领域应当引进判例法制度，充分论证了实行判例法制度的合理性和可行性，并提出了很多颇有价值的观点。[8]但是笔者不敢苟同崔敏教授的观点， 我认为在中国没有实行判例法的基础，也没有实行判例法的必要，主要理由如下：
1.当代中国不存在判例法产生的条件。从美法系国家判例法产生的历史可以看出，判例法的出现，是诺曼底人威廉在无法可依的情况下作出的选择，这种判例法产生的历史条件在当代中国是不存在的。如果说中国法制建设中还存在问题，那么实际情况并不是无法可依，而是有法不依。从刑事法律来看，经过近20年的努力，应当说法律体系已经相当完备，尤其是经过1996年对
刑事诉讼法的修订和1997年对
刑法的修订，基本上能够满足刑事诉讼的需要，如果这些制定法尚且不能很好地贯彻执行，又怎么能够乞灵判例法这种所谓的“灵丹妙药”呢？其实社会发展的历史已经表明，任何法律制度都是一定社会政治经济条件的产物，因此任何法律制度都是既有优点又有缺点的，只有较好的法律，而不可能有最好的法律。法律渊源只不过是法律的外壳，关键在于遵从法律的精神，如果法律的精神得不到遵守，仅靠改变法律的渊源是无济于事的。在地理上，苏格兰和英格兰、威尔士同属一个政治国家的版图，但苏格兰人并没有盲从英格兰人的做法，在苏格兰，制定法是法律的主要的渊源，判例法只是制定法的补充。所以苏格兰的刑事法院虽然也遵循着一种先例制度，但是只有高等法院判决才产生判例的效力，低级法院的判决不具有判例效力。高等法院作为上诉法院和审判监督法院作出的关于法律问题的判决，对所有下级法院有约束力。高等法院独任法官对法律问题的判决对所有下级法院有约束力。但是这种判决不能约束高等法院的其他独任法官或法庭。苏格兰人的这种灵活做法无疑会给我们很多启迪。
