随着市民社会与国家的分化，形成二元的社会结构。在这种二元社会结构中，人的本质具有二重性，这就是市民与公民的对立。马克思指出：作为一个真正的市民，他处在双重的组织中，即处在官僚组织（这种官僚组织是彼岸国家的，即不能触及市民及其独立活动的行政权在外表上和形式上的规定）和社会组织即市民社会的组织中。但是在后一种中，他是作为一个私人处在国家之外的；这种组织和政治国家本身没有关系。第一种组织是国家组织，它的物质总是由市民构成的。第二种组织是市民组织，它的物质并不是国家。在第一种组织中，国家对市民来说是物质的对立面。〔30〕国家是一个政治组织，人作为公民，过着政治生活，这种政治生活也被称为是一种类生活；而市民社会是一个经济组织，人作为市民，过着物质生活，这种物质生活也被称为是一种私人生活。由于社会分化为政治国家与市民社会这两个组成部分，人的社会生活也分为政治生活与物质生活这两种生活。按照马克思的观点，市民社会决定国家，物质生活决定政治生活。
刑法是国家权力的体现，它属于政治国家的范畴，是一种公法。因此，
刑法只能限于调整公共关系。这里的公共关系是指发生在政治社会中的个人与国家、个人与社会的关系。个人与个人之间的关系只有涉及社会时，才进入
刑法的视野。而市民社会是一个私人领域，不属于
刑法调整范围，只能是私法（这里主要是指民法）的调整范围。孟德斯鸠指出：社会是应该加以维持的；作为社会的生活者，人类在治者与被治者的关系上是有法律的，这就是政治法。此外，人类在一切公民间的关系上也有法律，这就是民法。〔31〕这里的政治法，就是指公法，包括
刑法，它是治者与被治者之间的法律；而民法，指的是私法，是平等主体（公民，实际上应当指市民）之间的法律。人作为公民，生活在政治社会里，因而没有自由，受到国家权力的强制。人作为市民，生活在市民社会里，因而又有自由，这种自由是国家法律所不可侵夺的。因此，市民社会的存在，在一定程度上限制了政治国家的权力，从而也限定了
刑法的调整范围。
刑法由以往的无所不及，被从私人领域中驱逐出来，限定在调整公共关系，成为与私法相对立的公法的组成部分。因此，只有市民社会与政治国家二元分立的社会结构中，
刑法才不至于单纯地成为保护社会的工具，而且也具有了人权保障的使命。
（三）法权的二元性与
刑法机能的双重性
法权既包括权利，又包括权力，取其法律意义上的权之意也。因此，法权的二元性是指权利与权力的统一。由此出发，我们可以揭示
刑法机能双重性的法律基础。
权利是个人所拥有的，马克思曾经揭示了资本主义社会中人权与公民权的二元对立。在他看来，公民权就是政治权利，是只有同别人一起才能行使的权利。正如马克思所说：这种权利的内容就是参加这个共同体，而且是参加政治共同体，参加国家。这些权利属于政治自由的范畴，属于公民权利的范畴。〔32〕人权则不同于公民权，它无非是市民社会成员的权利，即脱离了人的本质和共同体的利己主义的人的权利。〔33〕这种人权与公民权的二元对立，是以市民社会与政治国家的二元对立为前提的，并且是这种对立的必然结果。随着社会进步，人必将获得彻底解放。而要想真正使人得到解放，必须越出政治解放的狭隘框架，必须清除政治国家与市民社会之间的二元性。只有当公民在改造利己主义生活之后成为现实的人的时候，只有当现实的人在自己的经验的、具体的生活中成为政治的“类存在物”的时候，只有当政治国家作为人类本质异化的表现而被扬弃，并且社会将变成社会整体的时候，真正的人类解放才能实现。而人类解放的完成，同时意味着人权与公民权之间的一致性。〔34〕这种情况只有在共产主义社会才能实现，而在社会主义社会，市民社会与政治国家的二元对立仍然存在，只是性质有所不同而已。〔35〕因此，在社会主义社会，权利之分离为人权与公民权也是不可避免的。当然，随着法制的加强，人权不断地转化为公民权或者说以公民权的形式表现出来。从
刑法的意义上来说，人权是基本的、不可侵犯的，而公民权是维护人权的基本手段。为了更好地防止本人的人格受到侵害，人们通过政治联合组成国家，国家享有刑罚权。由于刑罚权来自公民的授予，因此，它受制于权利。
刑罚权对于犯罪人来说虽然是一种外力的强制，但由于刑罚权来自权利，它是为了保护社会的生存条件，因而仍然包含着自律的性质。这里涉及对犯罪人的看法，我们认为，犯罪人仍然是人，是一定社会的成员。理论上存在着这样一种观点：简单地把犯罪人视为敌人，将其从社会中分离出去。例如卢梭就曾经指出：对罪犯处以死刑，也可以用大致同样的观点来观察：正是为了不至于成为凶手的牺牲品，所以人们才同意，假如自己做了凶手的话，自己也得死。在这一社会条约里，人们所想的只是要保障自己的生命，而远不是要了结自己的生命；决不能设想缔约者的任何一个人，当初就预想着自己要被绞死的。而且，一个为非作恶的人，既然他是攻击社会权利，于是便由于他的罪行而成为祖国的叛逆；他破坏了祖国的法律，所以就不再是国家的成员，他甚至于是在向国家开战。这时保全国家就和保全他自身不能相容，两者之中就有一个必须毁灭。对罪犯处以死刑，这与其说是把他当做公民，不如说把他当做敌人。起诉和判决就是他已经破坏了社会条约的证明和宣告，因此他就不再是国家的成员了。而且既然他至少也曾因为他的居留而自认为是国家的成员，所以就应该把他当作公约的破坏者而流放出境，或者是当作一个公共敌人而处以死刑。因为，这样的一个敌人并不是一个道德人，而只是一个个人罢了；并且唯有这时候，战争的权利才能是杀死被征服者。〔36〕在这里，卢梭以一种政治逻辑来对待犯罪人，并以战争的权利来论证国家所具有的死刑权。因为犯罪人是敌人，而对敌人，则具有处死的权力。我们认为，卢梭的这种逻辑是危险的，因为犯罪人与社会是不可分离的，犯罪也不单是个人的问题，而且与社会有着不可分割的联系。简单地把犯罪人视为敌人，由此论证刑罚，尤其是死刑的合理性，就潜藏着这样一种危险性：只要将一个人宣布为敌人，那么其精神与肉体就可以任意处置，因为他已经不再是公民。按照这种逻辑推演下去，刑罚就会蜕化为政治镇压的工具，人权也就难以得到有效的保障。
