综合以上分析,文帝改革时完城旦到司寇的刑期结构分别如下:
1.完城旦舂,服本刑三年后,转服鬼薪白粲刑一年,再服隶臣妾刑一年,然后释放,合计刑期为五年。
2.鬼薪白粲,服本刑三年后,转服隶臣妾刑一年,然后释放,合计刑期为四年。
3.隶臣妾,服本刑二年后,转服司寇刑(男女同名)一年,然后释放,合计刑期为三年。
4.作如司寇(男女同名,实际使用时简称司寇),服本刑二年后,释放。
接下来我们看《
刑法志》第二段的最后部分,原文是:“其亡逃及有罪耐以上,不用此令。前令之刑城旦舂岁而非禁锢者,如完为城旦舂岁数以免。”这可能是目前最难懂的一部分,从中可以提出许多不易解答的问题。后一句滋贺先生已经指出“刑城旦舂”的“刑”字是“黥”的代称,解决了我们理解上的一个大困难,但是这里只提“刑城旦舂”,那么原有的“刑为鬼薪”、“刑为隶臣”等类似的带“刑”字的刑名,为何没有提起呢?这也是个问题。让我们且把一系列问题搁置一旁,目前只能知道的是,根据滋贺先生论文中确认“岁”是“一岁”之意,可以推测新法里髡钳城旦舂的刑期,是从判决之日始服劳役满一年后,再按完城旦舂的岁数(五年)服满刑期,其刑期总计为六年。
但是,这与《汉旧仪》的说法真是除了司寇一项之外,没有相同之处了,难道是《汉旧仪》又错了吗?不是的。我认为《汉旧仪》的记载,是基于西汉还有一次刑期改革后的制度所撰述,然而这后一次重要的改革没有被史籍记录下来,因此不为人所知。可以说,连距西汉时间最近的东汉的人们至少是卫宏也不知道。
三、对于历史上一次没有文献记载的刑制改革之发微
滋贺先生在文中提到:“文帝以后直到西汉末,除了减轻笞刑以外,没有再度刑制改革的记录”,但他在文末还提到:“关于隶臣妾,正如滨口重国氏所说,因为它在文帝以后不久便废绝了,所以未被记载在西汉末东汉初所著的《汉旧仪》中,这一观点很有说服力。至于复杂的劳役结构的消失,也许可以解释为,这是刑罚名称由表示劳役的种类向表示刑期长短转化的结果。”滋贺先生这些看法给人以极大的启发:首先,史籍确实找不到文帝后到西汉末何时有再度改革刑制的记录文字。其次,从隶臣妾的废绝和复杂的劳役结构的消失,又使我们可以得出一个结论,就是肯定在西汉历史的某一时刻,必然至少有一次针对废除隶臣妾以及将刑名由表示复杂的劳役刑结构改为表示刑期长短的改革(而且这一改革还涉及到刑期方面的新变化)。可是,在提出前述富有卓见的看法之后,滋贺先生却被先入为主的《汉书》存在脱文的思路遮住了视线,忽略了由其本人看法能够引申出来的上述的西汉必有再次改革的结论。
为了把这没有记录的再次刑制改革的历史事件从各种蛛丝马迹中梳理出来,有必要把一些看上去不相关的人和事,如五行说、秦始皇、刘邦、张苍、汉武帝以及刑制问题做一次综合研究,以便逐步分析他们之间的联系。
《史记·秦始皇本纪》讲到秦初并天下后,“始皇推终始五德之传,以为……方今水德之始,改年始,朝贺皆自十月朔。衣服旄旌节旗皆上黑。数以六为纪,符、法冠皆六寸,而舆六尺,六尺为步,乘六马。”在这段文字后有注文,张晏曰:“水,北方,黑,终数六,故以六寸为符,六尺为步。”瓒曰:“水数六,故以六为名。”
五德是据阴阳五行学说而来,它在实际运用时,其中包括有关正朔、颜色和数字的内容。刘邦起事反秦时为了让属下对他产生神一样的崇拜,曾经剑斩白蛇,杜撰出自己是赤帝子,所以颜色尚赤。但以他当时的身份,还无资格考虑正朔、数字和使用五行中的哪一德。灭秦后,刘邦当了汉王,后来还当了皇帝,需要使用某一德时,又完全改回到和秦一样了。据《史记·张丞相列传》载:“张苍为计相时,绪正律历。以高祖十月始至霸上,因故秦时本以十月为岁首,弗革。推五德之运,以为汉当水德之时,尚黑如故。吹律调乐,入之音声,及以比定律令。”汉用水德,仍是十月朔、尚黑,自然也是数用“六”。张苍是水德的坚定主张者,《史记》谈到他用水德“以比定律令”,这句话很重要,说明他在定律令时也是坚决贯彻水德主张的。如果联想到文帝刑制改革时正是由身为丞相的张苍作为第一主持人,这也是唯一有关他定律令的记载,那么这次定律令中在确定刑期的问题上,张苍绝不会忘记水德之终数是“六”,法律作为最重要的制度理应受水德支配,刑期的最高刑必然是“六岁”。张苍的立场、水德及其相应所用之“终数”,可以为我们上节分析文帝改革各种刑期梯次年限的问题,特别是最高刑期的年限为“六”提供重要的旁证。
在文帝十三年这次刑制改革前,贾谊“以为汉兴二十余年,天下和洽,宜当改正朔,易服色制度,定官名,兴礼乐。乃草具其仪法,色上黄,数用五,为官名悉更,奏之。文帝谦让未皇也。”[①f]但是以后不久,张苍的“汉为水德说”正式遇到了挑战。据《史记·孝文本纪》,文帝十四年,“鲁人公孙臣上书陈终始五德事,言方今土德时,土德应黄龙见,当改正朔服色制度。”文帝让丞相张苍等议此事,结果“丞相推以为今水德,始明正十月上黑事”,认为不应改变。可是到十五年,成纪地区见了“黄龙”,所以文帝又召来公孙臣,任为博士,商讨改土德的事,这次张苍被冷落并被免官。只是改土德的事正在进行中,由于乘机参与进来的新垣平的欺诈行为暴露被诛,文帝感觉很没趣,便停止了改正朔、易服色等事。可以想见,此后的“数”自然还是维持为“六”。