如果把恢复名誉作为侵权行为之债的组成部分,则与债的结构的内在统一性相矛盾,很难说恢复名誉是损害赔偿之债。所谓损害赔偿,通常是指财产受到损害时予以赔偿。名誉受到侵害时,可请求慰抚金(精神损害赔偿),即金钱赔偿。名誉受到侵害,不是单纯用金钱赔偿解决的了的,金钱赔偿,不能代替恢复名誉。有的国家的民法典规定损害赔偿以回复原状为原则,因此可以将恢复名誉作回复原状解释,从传统民法理论上看,对这种解释无可挑剔。但以现在注重人格权的观念来看,不无疑问。恢复名誉不适用债权编总则的规定。各国民法典的债权编总则的体例尽管不同,但主要内容都是债的标的、债的效力、债的保全、多数债权人及债务人、债权转让与债务承担、债的消灭等等。债的标的包括种类之债、货币之债、选择之债,都适用于财产关系系,而不适用于恢复名誉。债的效力包括债的履行、履行迟延等,适用于财产关系,与恢复名誉相距甚远。债的保全包括代位权和撤销权,与恢复名誉无关。多数人的可分之债和连带之债,与恢复名誉难以挂钩。债权转让和债务承担不能适用于恢复名誉。债的消灭方式包括清偿、提存等对于恢复名誉没有实际意义。从权利、义务、责任的关系上看,不应将恢复名誉认定为债,而应认定为一种民事责任形式。
讨论这个问题的实质在于:消除影响、恢复名誉和赔礼道歉是否应当作为独立的民事责任形式。
民法通则将消除影响、恢复名誉和赔礼道歉规定为民事责任形式,是外国民法上没有的,学界对此褒贬不一。恢复名誉在传统民法理论上解释为损害赔偿之债的回复原状的一种方法,但也有学者认为非财产上的损害赔偿不适用回复原状的方法给予赔偿,因为"回复原状,指重建赔偿权利人受侵害权利法益之原貌,如同损害事故未曾发生者然。"[32]而非财产上的损害难以"回复原状",因此主张对非财产上的损害赔偿的回复原状应理解为法国民法上的"违法状态之排除"。[33]认为恢复名誉是回复原状或是违法状态之排除,均可自圆其说。认为"恢复名誉"是"损害赔偿"的方法,虽在法律解释上合乎逻辑,但是与普通百姓的通常观念格格不入,不合我国国情。
民法通则将"消除影响"和"恢复名誉"之间用顿号隔开,并列作为一种民事责任形式,"消除影响,是指行为人因其侵害了民事主体的人格权应在影响所及的范围内消除不良后果"。[34]"消除影响"类似法国民法上的"违法状态之排除"。消除影响和恢复名誉密切关联,在通常情况下,消除了影响,就恢复了名誉;恢复了名誉,就消除了影响。但是二者有所不同,有时名誉恢复了,影响并未完全消除,例如有关资料还存在,可能还有或还会发生不良影响。有些情况要彻底消除影响难以做到,做到什么程度才算合适,是个复杂的问题,需要根据不同的情况分别处理,需要在司法实践中逐步总结经验,才能统一认识。由此可见,恢复名誉与财产上的"回复原状"的性质不同,难以用"回复原状"解决。
在传统民法中将道歉作为恢复名誉的一种方法,民国时期的民法典第195条的立法理由说:"其名誉被侵害,非仅金钱之赔偿足以保护者,得命为回复名誉之适当处分,例如登报谢罪等。""回复名誉之适当处分,普通为谢罪广告与交付谢罪文。日本民法修正案理由书及学说虽举法庭谢罪为回复名誉之适当处分,但在公开法庭上谢罪,须俟该诉讼事件之判决确定后,始得强制执行被告为之,而该事件之判决确定后,则公开法庭已不存在,故请求在公开法庭上恭向原告谢罪,结局乃请求不能之行为,不能认为正当。"[35]赔礼道歉早在中华人民共和国成立之前,在解放区司法调解中即是行之有效的方法,
民法通则将赔礼道歉上升为民事责任,多年的实践证明受欢迎,效果好。赔礼道歉不仅可以适用于对名誉权的侵害,而且可以适用于对姓名权、肖像权、隐私权、人身自由权等的侵害。反对将赔礼道歉作为民事责任形式的理由之一是,赔礼道歉应当是自愿的,法院不能强制,因此不能作为民事责任形式。从上述立法理由书和学者的论述说明,赔礼道歉可以强制执行,不过与财产型的强制方法不同而已,法院可以判决侵权人登报道歉或交付道歉书,法院可以决定将含有责令侵权人赔礼道歉内容的判决书登报,其费用由侵权人承担等。
消除影响、恢复名誉和赔礼道歉与财产型的恢复原状不同,前者可以用金钱计算,后者不能用金钱计算;前者是物质性的,后者是精神性的,对于不同质的问题,应当用不同质的方法处理。由于现代科学技术的发展,侵权人身权的方式增多,人们更加重视名誉,重视精神利益。有的受害人并不在乎金钱赔偿,而强烈要求侵权人为其恢复名誉或向其赔礼道歉;有的侵权人对赔偿金钱并不在乎,但为受害人恢复名誉,向受害人赔礼道歉,则感到是对其严厉的惩罚和谴责。消除影响、恢复名誉和赔礼道歉的意义重大,效果好,这类民事责任形式不是能用金钱赔偿的方法替代的,不是能用传统民法上的回复原状的方法替代的,将消除影响、恢复名誉和赔礼道歉作为独立的民事责任形式,是现代民法保护人格权的需要。
既然消除影响、恢复名誉和赔礼道歉不是债,那么,停止侵害、排除妨害、消除危险等也不是债,应当将它们作为民责任形式,归入侵权责任的范畴,同时也就成为基于侵权责任而产生的救济权的请求权之组成部分。
3、债的范围需要重新界定
为了保持债的构成的内在统一性,也是为了建立新的民事责任体系,从而建立救济权的请求权体系,对债的范围需要重新界定。
强调消除影响、恢复名誉和赔礼道歉是责任而不是债,不是概念之争,而是涉及民法典的请求权体系的问题。如果机械地理解债的关系是"特定人间得请求特定行为的法律关系",那么,就可以把许许多多关系都纳入债的关系范围,甚至把夫妻之间请求同居的关系也可以称之为债的关系,因为在这些关系中,都存在"一方当事人得向他方当事人请求特定行为"情况,这样就模糊了债的关系和物权关系及人身关系的界限,是不科学的。