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二十世纪美国法律思潮与新公法运动

  
  应该说,法律程序理论是一个巨大的成就:它既象现实主义一样,承认法律是有目的的和能动的,可又把法律程序作为支撑法律合法性与客观性的基点;它承认普通法、制定法解释和行政法不可避免的政治性质,并努力使这种性质合法化;它主张发挥其它制度的积极性,不主张司法审查的积极主义;从而,使美国法学主流适应了现代国家和社会。但是,作者指出,该理论隐藏着一个悖论。一方面,它声称,只要“正当建立”的政府机制就一个法律问题发了言,除非通过正当建立的程序予以变更,其决策就是具有规范性;主张严格地遵守程序、尊重不同制度的权限,从而,对制度的差异采取形式主义的态度。另一方面,根据它本身内涵的关于法律目的性的基本观念,如果某个行政机构的建立旨在实现法律希望达到的某种目的,那么,该机构得到尊重的权利依赖于其决策是否体现了此目的,而不仅仅依赖其是否在相应权限内、按一定的程序行事。
  
  法律程序理论内在的形式主义与目的主义的矛盾,很快受到来自左右两翼的批评,左翼是批判法学派,右翼是芝加哥法和经济学派。但美国法学界的主流并没有接受他们视之为“极端主义的”左右两翼理论,不过,他们也承认传统法律程序理论存在的问题,并试图以批判的眼光,从政治理论、历史学和哲学角度,对法律程序理论传统予以重新解释。
  
  七、八十年代,美国的公法学者吸收了法学之外的市民共和主义、神学、女权主义、释义学、实用主义和公共选择理论的研究成果,以重构、发展其理论。这些理论提供了广泛的学术氛围使法律程序的分析更具批判性,更关注实质的正义,为进步的程序论者(progressive process scholars)提供了发展其法律目的主义论点的知识环境。这些学者倾向于利用这些非法学的理论,而且倾向于批判法学派而不是法和经济学。但是,他们仍执着于法律程序理论,以法律程序论的方式运用上述非法学的理论。作者认为,新法律程序论的观点集中在以下三个方面:
  
  (1)法律是动态的,法官在适用普通法范畴于新问题和新的社会环境时,应重新考虑它们,选择最适合法律目的的解释,使它们具有适应性;法官和行政机关通过实施和解释制定法使制定法的涵义历时而演变,但法官不应毫无保留地尊重行政机关对规范其自身的制定法所作的解释,否则,司法机关就是放弃了保障法律目的实现的责任;私人、立法机关、法院、行政机关之间的互动使法律经常处于变动之中;法律应具有能动的一致性,法官对宪法、制定法、普通法的解释应最大限度地与法律的一般原则和政策相吻合。
  
  (2)传统法律程序理论的一个缺陷是低估了政治制度的结构性偏向。女权主义和种族批判理论揭示了传统立法的态度偏见;公共选择理论披露了某些机构功能失常的性质;共和主义坚持政府的结构必须反映和培育公共价值。吸取了上述理论成果,新法律程序理论的一个重要目标是思考结构上的解决方案,采取新的实现国家目标的策略,以取代新政时期集权的命令和控制手段。结构上的解决方案通常包括控制和平衡概念的运用。例如,对官僚决策加强司法审查,甚至加强立法机关或总统的审查,以更好地纠正管理的失败;管理失败的最重要原因在于管理手段不适于很好地解决相关问题,因而,不同的管理问题要求不同的管理策略,不能盲目地一概而论;美国是否能够拥有真正的民主,关键在于其政治体制的现实运作上;等等。 (3)传统法律程序理论虽然主张通过创造性的制定法解释进行实质的司法立法,但它视这种立法是必要的“补缺”(interstitial),它承认任何对立法或行政规则的司法撤销都有内在的“反多数统治的困境”,它只是假设法院不会经常撤销代表多数的政治机构的决定。然而,这种假设与六、七十年代的司法积极主义相悖。于是,新法律程序论者认可了在过去的十多年中形成的一系列司法审查理论所基于的观点:宪法性裁决是一个法官赋予美国的公共价值以实质意义的社会程序。
  
  从原文对新法律程序论的介绍,我们可以强烈地感受到新法律程序论者在继承法律程序传统的基础上寻求实质正义的努力。无论是强调能动的法律解释、倡导行政审判中的司法积极主义、重视法律目的与更一般的法律原则、政策的一致性,还是主张政治与管理过程中的公共商议以改变美国制度中的结构性偏向以及把司法审查看作美国社会进行道德、政治对话、实现美国公共价值的的方式,新法律程序论者都试图在程序基础以外寻找更为广泛的法律合法性的理由,[6] 希望能够为传统法律程序理论的悖论提供解决方案,给法律程序理论重新定位。
  
  
  
  二
  
  美国法学界主流最近把兴趣放在市民共和主义、种族批判理论、公共选择理论以及释义学,这决不是偶然的,也不仅仅是赶时髦地对法和经济学与批判法学派提出的问题予以回应。这种兴趣反映了学者根据美国现实生活对法律程序理论假设的不满。


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