如瑞安市某医院惊曝出一起由40多名医生接受经销商好处的“百万回扣案”,这起案子引起瑞安市检察院的高度重视,但就在检察院准备给这起案件进行犯罪认定时,意外碰到定罪难的问题。由于法律对医生收取回扣没有明确的界定,医生的处方权是行使技术权利还是行使医院的管理权利,引起法学界的广泛争议。因为如果是前者,那么医生接受回扣将构不成受贿罪;如属后者则应追究刑事责任。但是,对社会造成的危害如此大,侵犯了众多患者的利益,不定罪显然是不合理的。实际上,也有很多人认为不是无法可依,完全可以依照
刑法第
三百八十五条或者第
一百六十三条定罪。行为人是否有罪,应当由法官来判定,本案未经审判,检察官就判定行为人无罪,也是检察官司法擅断的表现,这就是狭隘理解罪刑法定的恶果。
再如, 衡阳大火、重庆綦江虹桥垮塌事故、全国瞩目的钱塘江“豆腐渣”工程一案、最近发生的沈阳工学院试训楼在建工程倒塌事故等,我国《
建筑法》第
65条至第
79条中,有十个条款规定了与工程质量有关的因建筑施工与管理问题应予追究刑事责任的情况。既然《
建筑法》有如此详尽的“追究刑事责任”的规定,为什么对建筑工程质量事故的责任者不依法追究刑事责任,工程质量事故仍频频发生,屡禁不止呢? 《
建筑法》是国家对建筑业实施管理的专业法律,而不是刑事基本法律,对违反
建筑法构成犯罪的,必须依照《
刑法》定罪处罚。我国《
刑法》第
61条规定“对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。”但是,在《
刑法》中竟找不到与之对应的条款。《
建筑法》规定的“构成犯罪”犯的是什么罪,“依法追究刑事责任”,依的是哪条哪款,如何定罪处罚,《
刑法》并没有相应的规定。
除此以外,出卖亲生子女、性贿赂、性侵害的男性受害者、普通人诈骗保险费等等,我们在立法时,无法预见。可是,这些现象越来越多,而且对社会的危害,对公民受保护的权益的侵害却是极其严重。而每当此时,我们便会望法兴叹,而束手无策。
“绝对的罪刑法定”的理念在不合理的刑事诉讼制度下,也是导致法网恢恢的重要原因。保障人权,不仅仅是保障有犯罪嫌疑的人的权利,更重要的是保障大多数无辜人的权利。所以,这种过分强调既成的法律规则的作用,而忽视人的价值所在,严重地影响到我国司法制度,影响到法律的贯彻实施。
第二,实践中将罪刑法定绝对化,过分强调法律的确定性,使成文法的缺陷很快彰显出来。根据萨维尼的观点,法律应当是历史的衍生物,因为它是习惯性道德的表现,而习惯性道德从一个时代到另一个时代的发展是悄无声息,且无人认识到的。同时,法律又是一种有目的的生成物,如果立法者在立法时没有认识到或者没有明确立法的目的,那么这种法律条文就形同虚设。由于我国的
刑法仍然是人定法, 立法者不可能掌握我国社会各方面所涉及到的理论知识和市场经济实践中存在的问题,所以,立法目的就显得尤为重要。我国在经济转型的过程中,有许多不符合规则的经济行为,尤其是许多有中国特色的不同“名份”的“掩护性财产”,出现了问题以后,并不能够直接找到适用的法律条文,而需要探索的是问题的实质,也就是对立法的目的加以解释。如,1995年,某一国有企业出资在香港注册一家私营的有限责任公司,那么,该有限责任公司属于何种性质?属于国有企业还是属于私营企业?第一,其工作人员利用职务之便将公司资产据为己有,应为何性质的犯罪?从出资人的主体性质和出资的财产性质来看,应为“贪污罪”。但是,有限责任公司在注册时为私营企业,私营的有限责任公司中的工作人员利用职务之便将公司的财产据为己有,按照
刑法应当认定为“职务侵占罪”,定为贪污罪显然不合适。如果定为“职务侵占罪”,还涉及法律的效力问题,国家财产的保护问题。第二,其工作人员擅自将属于公司所有的财产为他人贷款提供担保,其行为符合国有公司、企业、事业单位人员失职罪的特征,但是,该罪的主体必须是国有公司、企业、事业单位的工作人员,而其公司虽然实际上是国有公司,但是,登记注册却为私营公司,如果认定为该罪名,就违反了罪行法定的原则。虽然,
民事诉讼法规定以直接责任人员的身份为当事人,但是,
刑法中没有规定与其他部门法如何衔接,所以,无法做到证据的转化与法律规定相一致。与此类似,中国在经济转型期,国有经济的成分将会在国民经济中越来越少,代之以混合所有制、私有制的经济成分占较大的比重,而我国刑法中的大部分条文都是保护国家财产和国有经济的,严守传统的罪刑法定的含义显然不利于保护合法的权益。