德国法院则不接受公共和私人领域可被清楚分离的观点,而是认为某些
宪法价值对社会生活是如此基本,以致不论两者之间的界线应被如何划分,这些价值都应该渗透国家和社会。因此,与其试图去排斥
宪法价值在私人领域中的运用,德国理论承认
宪法和私法价值必须在私法领域内取得调和。调和的结果取决于个案的具体情形,并考虑一系列因素:所宣称的
宪法权利受到削弱之程度、宣称
宪法价值之动机、这些
宪法价值之威胁者的社会和经济实力、及此人可能具备的任何
宪法抗衡权利或其它利益。因此,根据德国理论,私人而非国家的地位并不决定一切;相反,它仅是一个考虑因素,以更广泛地决定有关
宪法价值是否具备足够份量,来要求它在特定案件中施加影响。尤其在私法价值发生冲突的时候,法院必须对个人权利作出适当平衡。
其次,德国和美国在处理
宪法价值对私人领域的差异反映了对国家责任的不同看法,并体现于两国宪法的文字之中。美国宪法体现了传统的自由理念,因而一般排除对政府施加正面责任以采取社会行动的条款;相反,德国则承认社会福利是国体的一个基本方面,[39] 因而
宪法要求政府采取正面行动,以对个人施加某些负担。因此,“美国宪法的内在主题,乃是
宪法退出社会——无论是其政府行为的
宪法限制,还是其可能要求政府采取社会行动的其它类型
宪法条款。更为广泛的德国理论,则要求
宪法去影响私人的法律关系。”[40] 德国宪法的影响有时直接体现为要求政府的积极行动,有时则体现为
宪法对私法解释的“辐射效应”。
最后也是最重要的,
宪法对普通立法的“辐射效应”还直接影响着法院和立法的关系。
宪法对私人法律关系的扩展减少了立法的自由裁量权,并把某些领域的所有私法问题交由宪政法院决定。以言论自由与名誉权或隐私权为例。在美国的诽谤和隐私理论中,言论自由在某一个范围内受到
宪法第一修正案的保护;在此范围之外(例如淫秽、泻恨或商业广告),州政府可决定是否对有关言论施加处罚。然而,无论是联邦还是各州
宪法都没有要求州政府对言论者施加责任,因而立法机构在此具有自由裁量的余地。但在德国,
宪法(间接)影响了个人的法律关系,且各方都有利用自己的
宪法权利去抗衡他人的
宪法权利,例如演说者的言论自由和被诽谤者的个性权利。在这种
宪法体制下,立法自由裁量权的余地较小。在某种意义上,国家必须维护个性权利不受诽谤言论的侵犯,且立法是否提供了
宪法所要求的权利平衡,将受制于联邦宪政法院的司法审查。
应当指出的是,德国宪法在私法领域的影响未不意味着实体权利的无限扩展。事实上,
宪法进入“私人”领域之扩展,不可避免地要求对不同个人的权利进行平衡。因此,某些私法权利(例如个性)具备
宪法维度,意味着其它权利(例如言论自由)将受到限制。德国法院所发展的个性权利,就可能以严重削弱言论权利的方式而被用来针对其它个人。即使是相同的权利也可能会在不同的个体之间产生冲突,因而要求
宪法权利的界定与限制。上述1969年的“联合抵制周报案”就是一个例子,其中法院对原告言论自由(刊登关于原东德的左倾广告)的承认限制了被告的言论权利(散发要求销售商停止发行这类报纸的传单)。在某种意义上,被告要求对私人关系中的
宪法权利之承认,在效果上导致其权利的“自食其果”。[41]
三、
宪法效力的界定
总结并比较德国与美国在
宪法效力问题上的经验,笔者认为德国的处理方式更为可取,并值得中国借鉴。总的来说,对于
宪法的直接效力而言,德、美两国都要求所适用的行为对象具有公共权力的特征。然而,美国的公私截然二分法显得过于绝对。在私法领域,虽然
宪法不宜直接适用,但就此而认为
宪法完全失去了效力显然是不合理的。正如某些学者指出,
宪法并不仅仅是一门特殊的“公法”,而是超越简单公私分界的基本法,[42] 因而
宪法的精神必须渗透到法律的所有领域中去。也只有这样,才能形成一个和
宪法精神相一致的完整的法律体系。另一方面,
宪法毕竟被普遍认为是属于“公法”领域,因而在适用上理应获得不同于普通私法的处理。因此,对于中国
宪法今后的理论与实践而言,下列立场似乎是可取的:只是对于国家机构侵犯公民
宪法权利或其它机构
宪法权力的情形,
宪法才具备直接效力;私人和私人之间的关系主要由普通立法加以调整,
宪法对此则仅具备间接效力,即影响有关私法条款的解释。
由于笔者将在别处论证
宪法的法律效力,本文以下仅说明第二个问题:虽然
宪法的效力是普遍的,它在私法领域内仅限于间接效力,而不宜被直接适用。
宪法所要调整的主要对象是国家权力的行使,
宪法诉讼中的被告也必须是行使国家权力的机构或官员。要“认真对待
宪法”,首先就要正确认识
宪法的主要职能,并把它落实到实处;片面地把
宪法效力“扩大化”,表面是使
宪法成为包医百病的“万金油”,实际上则很可能适得其反,造成削弱
宪法效力的后果。