刑法分则条文中“明知”的证明责任及其立法评析
陈洪兵
【关键词】明知 注意规定 特殊规定 严格责任 推定
【全文】
我国现行刑法典分则中有二十余个条文规定了“明知”。问题是：这种“明知”的规定是注意规定还是特殊规定？“明知”的证明责任是在控方还是在被告方？是否只有明确规定了“明知”的才要求行为人主观上“明知”？是否只有“明知”规定的控方才就“明知”承担证明责任？“明知”的明文规定与否，取决于什么因素？“明知”的明文规定必要吗？结合
刑法条文，笔者拟就这些问题作一个初步探讨，以期引起学界及司法实务部门对这类问题的重视。
一、“明知”是注意规定还是特别规定
我国刑法分则中关于“明知”的规定，有的认为属于特殊规定，即认为只有规定了“明知”才要求明知，否则不需要明知。有的认为属于注意规定，即认为，即使没有“明知”的规定，也应当只有在明知的情况下才构成犯罪。笔者认为，对这个问题的看法取决于“故意”的认识对象。大陆法系
刑法理论通常认为，故意的认识对象包括：（1）实行行为（客观面）与构成要件的结果；（2）实行行为与构成要件结果之间的因果关系；（3）行为的主体、行为的客体（即我国的犯罪对象——引者注）、行为的状况；（4）规范的构成要件要素。[1]（P207-208）我国权
刑法威教科书的观点认为，明知的内容应当包括三项：（1）对行为本身的认识。（2）对结果的认识。（3）对危害行为和危害结果相联系的其他犯罪构成要件事实的认识。对法定的犯罪对象要有认识，例如，盗窃枪支罪，要求行为人明知自己盗窃的对象是枪支。[2]（P110）此外，故意内容是否要求包含违法性认识？权威观点认为，对犯罪故意的认识因素要求行为人明知行为及其结果的危害社会性质就足够了，而不必再要求明知刑事违法性。[3]（P111）
笔者倾向认为，“明知”的规定属于注意规定，不属于特殊规定。理由主要是两点：一是，
刑法总则第
14条规定了只有“明知”自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的，才构成故意犯罪。由于
刑法总则的统帅作用，即使
刑法分则没有明文规定“明知”，从解释论上看，也必须要求“明知”。二是，如果行为人不明知，往往也不会认识到自己行为的社会危害性，没有认识到行为的社会危害性，按照刑事古典学派的道义责任论的观点，就不能从道义上加以责难。笔者后面还将结合具体条文加以分析。
