自然法，一个绝代佳人？
郑永流
【全文】
时下的中国，法治已不只是自梁启超以来文人墨客笔下的论题，而被政治家定为治国安邦的国策方略，由此也成为寻常百姓关注的焦点问题。早在2000多年前，中国人就听过法治的折子戏，但为今人津津乐道的却是一部西式的法治歌剧，因其编剧者众，话题便由当进口一个什么样版本引出，依流行见解，最恰当之举莫过于选英美版法治（Ruleof Law）而弃德国版法治国（Rechtsstaat），严格地说是充满“康德精神”的法治国。甚为要紧的理由在于，前者以自然法为基础，而后者起源于法律实证主义，并进而将自然法和自由、正义、革命相连，同时认为法律实证主义难脱于专制，尤其是难脱于希特勒第三帝国种种恶行的干系（如刘军宁：“从法治国到法治”，载《公共论丛》第3辑，三联书店，1997）。
其实，持此说的学者还可列出许多，就影响深远而言，当首推德国著名法哲学家拉德布鲁赫（Gustav Radbruch，1878－1949）。拉氏曾在魏玛共和国时期任德国社会民主党议员、司法部长，是希特勒上台后第一个被解除教职的德国教授，战后重任德国海德堡大学法学教授。1947年，他在亲历了那场浩劫之后，深以为自己原坚持的法律主义陷入绝境，遂以“法律的新生”为题发表了那篇著名的转向演讲：
“几十年来为德国法学家公认占主导地位的法律实证主义观和其主张‘法律就是法律’，在以法律表现出的不公正面前失去抵抗力，黯然神伤。这种学说的追随者被迫承认这些非公正的法律为法。法学必须重新思考几千年来古代、基督教中世纪和启蒙时代的全部智慧结晶，即存在着一个作为法律的高高在上的法，一个自然法、上帝法、理性法，质言之，超法律之法。”这番论断公开宣告了法律实证主义是纳粹恶行之源，直接推动了自然法在第二次世界大战后的又一次复兴，并成为50年代德国法学界的无可置疑之说。在德国以外的许多英美学者，以及受这些学者直接影响的中国学界，也几乎是一边倒地认定法律实证主义是那个不可饶恕的罪人，而将实现公正的希望寄于自然法。
自然法果真是一个西谚所说的“绝代佳人”（bella dame sansmerci）吗？当代德国法哲学家诺伊曼（Ulfrid Neumann，1947－ ）在总结第二次世界大战后德国法哲学50年的发展时，继前人之后，又一次将这种曾是无可置疑之说置于可诘之地：官方的国家社会主义法律思想体系，尽管在内容上与传统的自然法体系完全不同，但在方法上比实证主义更接近自然法思想。如果略为翻检一下第三帝国政治和思想领袖们的言论，便不会以为诺伊曼们是在有意为难拉德布鲁赫们。
就法治国而言，当时当红的法学家，如施米特（Carl Schmitt，1888－1985）、福斯特霍夫（Ernst Forsthoff，1902－1974），共同集中要反对的恰恰是至他们止的传统法治国的形式性，在他们看来，传统法治国所倡导的法律至上、三权分立、立法权优先、对行政的法律控制及司法和法官独立，统统是形式意义的，这些东西概不可取，原因在于它们缺乏一种深藏于背后的精神的支撑，有人甚至因此断然拒绝法治国这个概念，即便要接纳它，则需在它前面加上代表精神力量的形容词，这个形容词或是“国家社会主义的”，或是“阿道夫·希特勒的德国的”。可见他们并非如人们所指责的只讲形式不讲实质，连“实质法治国”这个词还是首度出自他们之口。不仅如此，他们还大谈道德、良心、理性这些看起来是属于自然法的私藏品，大谈法与道德的统一，良心立于法律之上这些自然法安身立命之本。施米特反对传统法治国的理由之一就是，它将法与道德、风俗、习惯割裂开来，故这种法治国不过是一个法律国，而国家社会主义法治国是以法、道德、风俗、习惯诸要素统一的世界观为基础的。希特勒本人对良心的赞誉绝不亚于任何他人：国家是变动不居的，法律是可变的，法官和司法机关不总是同样威严的，它们会受到错误的摆弄。假如要战胜错误、重新克服失误，使人回到知识、理解和真理上来，只有良心永恒有效，我们的最高法官是我们的良心。
