(二)、获利原则,对被侵害人的损失难以计算的,侵害人的赔偿数额为其在侵权期间所获得的利润。即以侵权人因侵权而获利数额作为其赔偿数额。如我国《
反不正当竞争法》第
20条规定:“经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”也就是说,在我国的审判实践中,法院应以被侵害方因侵权行为所遭受损失和侵权方因侵权行为获得利润的多少,确定侵权人的赔偿数额。(三)、惩罚原则,即法院根据侵权人的故意侵权行为(包括积极侵权和不作为的消极侵权)和侵害情节,以及被侵权人已经和可能受到的损失,酌定侵权人承担被损害人实际损失数额以上的赔偿,一般不超过所证明的损失额的三倍。此原则在我国台湾地区的有关规定之中有所体现 。
事实上,虽然因为知识产权和高科技领域商誉侵权案件往往十分复杂,在实践中侵权方的获利或被侵权方的经济损失都难以查清或证明与商誉侵权有直接因果关系,而在理论界和司法界对商誉及商誉侵权损失赔偿问题认识上存在差异。但是,人们对这样的事实和描述却取得共识:无论采用那种损害数额赔偿原则对被侵权方都可能有失公平,对作为重要无形资产的商誉的侵权及其损失赔偿,司法必须加以有效救济,并着重于对被侵权人名誉的恢复以及加大侵权人的赔偿甚至惩罚数额。此外,在商誉侵权司法救济范围的确定上,只要侵权人的侵权行为或被侵权人能够举证(如通过退货、群众来信、媒体报道等)其损失是全国性的,则被侵权人赔礼道歉的范围就应该是全国范围。
结合该黑客误报案件,由于KV300和“写作之星”是在全国范围销售,即误报行为属全国范围,或者因为翰林汇公司受到的商誉损失来自全国各地,则江民公司就应在全国范围内赔礼道歉。而对于损失赔偿数额的确定,在难以确定因果关系并且有多元因素需要考虑时,则可以采取法官自由裁量的做法。虽然,本案中,翰林汇公司诉求260万的损失赔偿,而法官只判决赔偿5万元,相差悬殊,但迈出法官自由裁量商誉侵权损失赔偿数额这一步仍是可喜的。
【注释】 1 详情可参阅,北京市第一中级人民法院对翰林汇公司诉江民公司商誉侵权纠纷案件的《民事判决书》(1999)一中知初字第51号,以及北京市高级人民法院《民事判决书》(2000)高知终字第12号。