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物权的民法保护方法——是侵权责任,还是物权请求权?(一)

  
  “妨害防止请求权”又称“不作为请求权”。根据《德国民法典》第1004条的规定,以及第12条(姓名权)和862条(因妨害占有而产生的请求权),妨害防止请求权是在妨害发生之后,有继续受妨害之虞者,原受害人有妨害防止请求权。1951年德国联邦最高法院的一个判决“规避了《德国民法典》第1004条第1款第2句的规定”,只要存在不法行为的危险,当事人就可以提出停止侵害之诉,而不以侵害行为已经发生为前提。[62]法律规定和司法实践的发展都说明“妨害防止”在于预防妨害发生或继续发生。
  
  《民法通则》没有规定,“妨害防止”而是规定“消除危险”。什么是消除危险?有说:“加害人实施某种行为,给他人之人身或财产安全构成威胁时,受到威胁的人有权要求消除危险。”[63]有说:“消除危险是指行为人的行为和其管领下的物件对他人的人身和财产安全造成威胁,或存在侵害他人人身或财产的可能,该他人有权要求行为人采取有效措施,将具有危险因素的行为或物件予以消除。”[64]学者列举的危险的事例有:违章建筑、危房、不符合安全标准的堤坝等。最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》(试行)第154条规定:“从事高度危险作业,没有按有关规定采取必要的安全防护措施,严重威胁他人人身、财产安全的,人民法院应当根据他人的要求,责令作业人消除危险。”这里讲的“危险”,是指现实存在的危险,与“有继续妨害之虞”有区别。前面讲到的德国学者举的“物的损坏、用气枪射落别人家的葡萄”,是指有继续物的损坏、用气枪射落别人家的葡萄之虞,与现存的危险房屋存在的危险及没有按有关规定采取必要的安全防护措施的高度危险作业存在的危险显然不同。
  
  《民法通则》规定“停止侵害”为一种独立的民事责任形式。停止侵害作为一种侵权责任形式,适用于对人身权、物权、知识产权等绝对权益的侵害。停止侵害的含义是什么?原来占主导地位的观点认为,停止侵害是指侵权行为在进行中,受害人有权提出停止侵害,后来占主导地位的观点有所改变,特别是知识产权学者认为,停止侵害也适用于有侵害之虞的情况,并强调应借鉴国际上认可的“即发侵权”的概念,以便充分保护民事权利。
  
  停止侵害不仅适用于正在进行中的侵害,而且更重要的是预防侵害的发生。停止侵害作为侵权责任形式,符合侵权法理论的发展。克雷斯蒂安•冯•巴尔教授在其所著《欧洲比较侵权行为法》(上卷)一开始就指出:“侵权行为法是私法的一部分。它决定某人受到侵害后得到赔偿(或者说在出现此等侵害情形,是否有权得到法律上的救济)”。在这段话之后的注解说:“对包括预防性法律保护的简单解释是,预防损害比赔偿好得多……因此,认为预防性法律保护是侵权行为法的必要部分的观点是正确的。”[65]在该书下卷专题讲“预防性法律保护措施”时,他再次强调:“我们以前就指出过,它是私法损害赔偿法的一部分,是必要的和先于损害赔偿制度的那一部分。[66]
  
  综上说述,停止侵害可适用于三种情况:1、正在进行的侵害,2、已经发生过侵害,有继续侵害之虞的3、未曾发生侵害,存在侵害的可能。停止侵害与妨害除去及妨害防止有交叉,不同的是停止侵害包括停止损害,其实质是停止侵权,可以涵盖妨害除去和妨害防止不能涵盖的内容,即正在进行的侵害,如正在对损坏他人的物、正在用气枪射落别人家的葡萄,是正在进行“损害”,而不是“妨害”。另外,停止侵害还可以弥补《民法通则》的消除危险的不足,例如,对未经作者同意而印刷他人的作品并准备出售者,不好适用消除危险责任,可以适用停止侵害责任。再者,消除危险是指现实存在的危险,停止侵害包括未来可能产生的侵害。
  
  有学者说:“我国法上的停止侵害,相当于英美法上的永久禁止令。”[67]借鉴英美法上的禁止令,我国法院可根据受害人的请求,在受理案件后审理案件前发布停止侵害令,或者在审理过程中发布停止侵害令,也可以在判决中判决侵权人停止侵害。
  
  (三)《民法通则》规定多种民事责任形式的特点与优点
  
  通过比较研究可以看出,《民法通则》规定的民事责任形式具有三个的特点,也是其优点。第一,《民法通则》创立了侵害人格权的民事责任形式(消除影响、恢复名誉、赔礼道歉),突出了对人格权的保护,符合时代潮流。传统民法有重财产责任,轻非财产责任的历史局限性,《民法通则》突破了传统民法的局限,超越了债的范畴,有利于对不断发展的人格权的保护。在这方面我国民法顺应重视人格权的时代潮流,走在前面了。
  
  第二,民事责任形式具有多样性,开放性,能适应社会发展的需要。传统民法的责任形式是损害赔偿(侵权的责任形式是损害赔偿。违约金也是损害赔偿的一种方式,因此可以说传统民法的责任形式就是损害赔偿)。《民法通则》规定了多种责任形式,适应了实际需要。《民法通则》第134条规定的承担民事责任的方式主要有10种,就是说还会有其他责任形式,这样规定具有开放性。这里说的开放性不是任意性,民事责任形式必须由法律规定。这样规定为今后增加新的责任形式留下了空间,为民事特别法规定民事责任形式提供了法律依据。如果知识产权法将销毁侵权物规定为侵害知识产权的责任形式,就使民事基本法规定的责任形式与民事特别法规定的责任形式相呼应。这样规定也为法院创造性地适用法律提供了法律依据。法院可以根实际需要,采取扩大解释的方式灵活地适用民事责任形式,为创立新的责任形式作准备,在条件成熟时就可能将其提升为新的民事责任形式。
  
  第三,用语通俗,含义清楚。《民法通则》规定的多种责任形式,使用的是通俗的大众语言,其内涵容易理解,又不失科学性,即使有不同的理解,也容易达成共识,不象德国法上的妨害与损害那样不好区分和掌握。《民法通则》规定的责任形式各有不同的含义,便于法官理解和适用法律,便于人们理解和遵守法律。一部好的法典在语言方面,既应体现科学性,又应体现实用性。著名的《瑞士民法典》的起草人欧根•胡贝尔主张:“这部法典必须以民众的思想来说话。”《瑞士民法典》“保持了一种民族化的生动语言,具有清晰分明,相对有余地的体系。”[68]可以说《民法通则》规定的民事责任形式和其在语言方面也有这样的特点和优点。
  
  笔者注意到,今年7月公布的《中华人民共和国物权法(草案)》征求意见稿,在物权的保护一章(第3章)采用了“排除妨害”,没有用“排除妨碍”的概念;废弃了“停止侵害”的责任形式;采用了“损害赔偿”,没有用“赔偿损失”的概念。这样规定会使损害赔偿的含义过宽,不够清晰,不便掌握,会产生德国法上“妨害”与“损害”难以区分的困扰,实际上在我国已经发生了这方面的问题(见下文)。物权法(草案)这样规定割断了物权法与《民法通则》的连续性,实际上是部分废弃了《民法通则》颁布多年来的实践经验和习惯,有待斟酌。
  
  有学者在论述民事责任的意义时指出:“法律关系自发生,经变更,至消灭,其变动之轨迹有正态反态二面。变动之结果如为反态时,终将以民事责任收场,因此民法总则中对于民事责任之基本原则,不能不作规定。……民法通则第六章第一百另六条以下规定民事责任,体例上具有创见而合理。”[69]有学者指出;“民法通则不仅对民事义务与民事责任严格区分,而且进一步实现了责任法的统一。在第六章中,第一节规定民事责任的一般规定,第二节规定债务不履行民事责任,第三节规定侵权行为的民事责任,使民事责任成为一项统一的民法制度。应属于民法通则之首创。”[70]


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