有位学者说:“不要改变那些市民们以及法学家已经习惯了的体系,这应该是个明智的规则。”[71]我国的实际情况是怎样的呢?《
民法通则》实施近二十年来实施的效果是好的。一般地说,习惯了的,就是正确的。在社会生活中,人们多年形成的习惯,总有其存在的合理性,法律也是如此。民法法系习惯于法典化,普通法系习惯于判例法。同一个法系的民法典也有区别,《德国民法典》不同于《法国民法典》,《瑞士民法典》又不同于《德国民法典》。这些法典的基本体系长期不变,其中习惯是重要原因之一。从权利、义务、责任的关系上观察和处理法律问题的方法,早已为我国立法机关和司法机关官员所熟悉,可以说“权利、义务、责任”已经成为法律人的一种思维模式。《
民法通则》不是民法典,不应按照《
民法通则》的体系制定民法典,但是我们应当重视《
民法通则》颁布以来经过实践检验的我们自己的立法经验。
有学者说,把停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产作为侵权责任形式,不合我国民法的既有理论。实际情况是1949年中华人民共和国成立之后,民国时期的法律被废除,此后我们接受的是前苏联的法学理论,法律专业本科生的民法课参考的是前苏联的教科书,民法理论基本上采取前苏联学者的观点。在上世纪80年代改革开放初期,先后受司法部和国家教委委托,为法律专业本科生学习民法课程而编著的,两本具有权威性的民法教材,都没有物权编,更没有物权请求权的概念。上世纪90年代至今出版的民法教材,写物权请求权的居多,也有的不写物权请求权,这些教材大都将侵权行为或侵权责任独立设编,有的将民事责任独立设编,其中大都讲停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等侵权责任形式。至今,侵权行为是否属于债的范畴,并没有形成统一的观点。从我国的民法理论和民法教学实际看,民事责任占有突出地位,反对规定民事责任的观点并没有形成通说。由此可见,认为把停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产作为侵权责任形式,不合我国民法的既有理论,其理由至少是不充分的。
(四)多种侵权责任形式在民法典中如何安排
《
民法通则》规定的多种侵权责任形式在未来我国民法典中如何安排?这是学者关注的热点问题之一,也是讨论热烈的问题之一。近几年公开出版了三部民法典草案学者建议稿,对民事责任的安排方法各不相同,以下按出版时间先后为序,简要介绍其内容,这对于研究民事责任与物权请求权的关系是有重要意义的。
建议稿一,将“侵权行为”作为与“债权总则”、“合同”并列的独立的一编。在侵权行为编中将“侵权的民事责任”规定为一章(第67章),第1节“一般规定”,第2节“损害赔偿”,第3节“其他民事责任方式的适用”。第3节用四个条文分类规定了8种责任方式,即停止侵害、消除危险、排除妨害、返还财产、恢复原状、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。这8种责任形式除了不用《
民法通则》规定的“排除妨碍”而用“排除妨害”概念以外,其余7种责任形式与《
民法通则》规定的责任形式相同。该建议稿在专章规定侵权责任的同时,在物权编(第2编)第9章通则,专节(第3节)规定了物权请求权,其中与侵权责任内容重叠或近似的有:返还请求权、排除妨害的请求权、消除危险的请求权、损害赔偿请求权。[72]
建议稿二,在“财产关系法”一编(第2编)的第8分编(债法分则)中规定“侵权行为之债”(第3题),其中第4章为“侵权责任确定”,第1节为“责任方式及范围”,其中第1612条的标题是“损害赔偿的含义:排除、赔偿”。第1613条的标题为“排除妨害方式及适用”,表现在条文中的用语有:损害的“停止”、妨害的“停止或排除”、物品的“修理或更换、”赔礼道歉“、”具结悔过”、“恢复名誉”、“消除影响”。第1614条的条题是“赔偿损失”,第1615条的标题是“恢复原状”,第1616条的标题是“预防损害”。该建议稿在“人身关系法”编(第1编),人格权(第3题)第1章一般规定,其中第306条的标题是“人格权的保护”,条文中规定的保护方法与侵权责任内容近似的有:“停止侵害行为”、公开道歉并改正”、“纠正侵害行为”、“赔偿物质和精神损害”。财产关系法编,第5分编物权法的第2章,专节(第3节)规定了物上请求权,内容与侵权责任近似的有:“返还请求权”、“排除妨害请求权”。[73]
建议稿三,将“侵权行为”规定为独立的一编(第8编)列为民法典的最后一编。该编第1章总则,第1节一般规定,其中第1841条的标题是“侵权责任的方式”规定的责任方式有:(一)停止侵害;(二)排除妨碍;(三)消除危险;(四)返还财产;(五)恢复原状:(六)赔偿损失;(七)消除影响、恢复名誉;(八)赔礼道歉。这个规定的概念和排序与《
民法通则》的规定相同。该建议稿在规定侵权责任的同时,在人格权编(第2编)第1章一般规定,其中第298条的标题是“人格权请求权”,与侵权责任的概念相同或接近的有:请求除去妨害、请求消除危险、请求消除影响、恢复名誉、赔礼道歉,并赔偿所造成的财产损失和精神损害。在物权编(第5编)第1章总则,专节(第3节)规定了物权请求权,与侵权责任内容重叠或近似的有:返还原物的请求权、排除妨害的请求权、消除危险的请求权、损害赔偿的请求权。[74]
三个学者建议稿的上述规定说明了两个问题,一是说明起草者对《
民法通则》规定的民事责任很重视,都以不同的形式作了规定。二是三个建议稿对民事责任包括侵权责任的安排差异很大,反映了理论观点的重大分歧。三个学者建议稿反映出来的有待研究的问题主要有以下三个方面:
1、侵权行为编规定了多种侵权责任形式之后,又规定物权请求权和人格权请求权,即
承认二者竞合,在法理上似无问题,但是,在立法上应当避免可以避免的竞合,这种竞合是可以避免的。再说,这样规定还有其他问题,相同的概念如返还原物、排除妨害等(即使在人格权编和物权编有“请求”或“请求权”的字样,也难说就是两个概念)在同一部法典中具有不同的性质和不同的构成要件,理论上显得不大顺畅,体系上不够清晰,适用上容易发生歧义。
2、“损害赔偿”是传统民法上唯一的侵权责任形式,也是损害赔偿之债。在物权请求权中规定损害赔偿请求权,在理论上至少在体系形式上混淆了物权与债权。如果说物权请求权中规定的损害赔偿请求权不以侵害人有过错为要件,需要作理论上的论证。如果说物权请求权中规定的损害赔偿请求权以侵害人有过错为要件,按照传统民法理论属于债权请求权,那么,就应当将“物权请求权”改为“物权的保护”,因为对物权的保护,既可以适用物权保护方法,也可以适用债权保护方法,侵害物权违反行政法或
刑法的,还要适用行政法或者
刑法的保护方法,简而言之,物权的保护有私法的保护方法和公法的保护方法。[75]
3、在“侵权行为之债”中规定的损害的“停止”、妨害的“停止或排除”、物品的“修理或更换”、“赔礼道歉“、”“具结悔过”、“恢复名誉”、“消除影响”、“恢复原状”、“预防损害”,都作为“排除妨害方式,并归入“损害赔偿”,这样规定将德国式民法上属于绝对权求权的“妨害除去”、“妨害防止”与属于债法上的“损害赔偿”,都变成了为“损害赔偿”之债,将《
民法通则》规定的多种民事责任变成损害赔偿之债,这样的变化与传统民法的概念大相径庭,与《
民法通则》的规定回然相异,这可谓另辟蹊径,理论上有待阐明。
有学者不赞成侵权责任与物权请求权竞合模式,主张规定物权请求权、并规定人格权请求权和知识产权请求权,不规定多种侵权责任形式,规定侵权行为之债。认为“理由不在于竞合模式损害了绝对权请求权制度,而在于把停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产作为侵权责任的方式导致了侵权行为法内部的矛盾。”[76]这种主张从德国民法理论看,无可挑剔。笔者也不赞成侵权责任与物权请求权竞合模式,但不认为把停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产作为侵权责任的方式导致了侵权行为法内部的矛盾,而是丰富了侵权行为的内容。结合我国的立法经验,笔者设想的模式是:不规定物权请求权,在民法典中将民事责任在三个部分规定:1、在民法典总则编简要规定民事权利、民事义务的同时,对民事责任作一般性规定。2、违反债的责任在债编规定。3、侵害物权、人身权、知识产权等绝对权的责任,在侵权行为(侵权责任)编规定(列在民法典的最后一编),不规定物权请求权及其他绝对权请求权。[77]在未来我国民法典中对上述法律问题如何安排,是值得进一步研究的问题。本文是对我提出的上述体系,在理论上作进一步的论证。