第一部分 视野拓展——罗马法及其他国家关于居住权的规定及其启示
我国《物权法（草案）》提出设立物权性居住权，用于保护老年人、妇女以及未成年人等弱者的生存权益，与
婚姻法司法解释中承认居住权相比，确实是向前迈进了一大步。但是我们也应该更多的从其他国家的立法经验中汲取营养，拓宽视野，重新审视居住权的社会角色和功能。
（一）居住权的产生
居住权制度最早出现在罗马法中，最初是人役权的一种形式。罗马法时期的人役权包括用益权、使用权和居住权三种。这三种制度的关系是什么呢？其中，用益权是指无偿地使用、收益他人之物而不损坏或变更物的本质的权利，享有权利的人为用益权人，所有权人则被称为虚有权人。用益权乃是在保持物的本质情况下对他人之物使用和收益的权利，故就其权利范围而言，用益权人享有使用他人的物并且从该物中获得收益的权利，但不得改变该物的经济用途，它包含了除终极处分权之外的所有权的其他权能。由于用益权的目的在于维持用益权人的日常生活需要，因此不论动产还是不动产，包括房屋，都可以成为用益权的标的。用益权可以拟诉弃权、分配裁判、直接遗赠、用益权保留等多种方式而发生，但以遗赠设立为主。用益权可因用益权人的死亡而消灭，或因用益权人的人格减等而消灭，或因不以规定的方式在规定的期间内行使消灭，或因混同而消灭。此外，还可因用益物的灭失或因瑕疵不适合使用而消灭。
使用权是指需役人（特定的人）在个人及其家庭需要的范围内，对他人之物按其性质加以使用的权利。使用权人的权利和义务，基本上与用益权人的相同，所不同的是，使用权不具收益的权能。另外，使用权人不得移转其权利的全部或一部于第三人，或由第三人行使其权利，这是二者的另一个重要区别。
居住权作为使用权之一种，是指非所有人居住他人房屋的权利。该制度作为人役权的一种，其设立的初衷在于：随着社会的发展，无夫权婚姻和奴隶的解放日多，每遇家长亡故，那些没有继承权又缺乏或丧失劳动能力的人的生活就成了问题。因此，丈夫和家主就把一部分家产的使用权、收益权等遗赠给妻或被解放的奴隶，使他们生有所靠，老有所养。当时的居住权是受遗赠人可终身享有的权利；居住权人不能将居住权赠与或转让他人，居住权不因未行使或人格减等而消灭；另外，享有居住权的人在一定条件下，也可以将居所出租给他人。
通过比较可以发现，在以下方面居住权不同于用益权和使用权。一是，权利范围不同。居住权只能就房屋设立，用益权和使用权设立的范围则要宽泛得多，用益权不仅就土地或房屋设立，而且也可就奴隶、驮畜以及其他物设立；但与使用权相比，居住权人享有一定条件下的出租权，而使用权人只能无偿地使用标的物，却不能出租使用物。二是，终止的原因有所不同。居住权不因未行使或人格减等而消灭，而此两种事项，都是用益权和使用权的终止原因。
尽管这三种权利之间存有这样或那样的不同，但三者的关系大致可以概括如下：居住权属于使用权的一种，故也有人称其为小使用权；使用权又是用益权的一种；而这三种权利又都隶属于人役权。所以，后世各国民法典在继受居住权制度进行立法时，在立法结构上，居住权都是跟随于用益权和使用权之后的，而且德国民法典、意大利民法典和瑞士民法典更是明文规定，居住权中没有明确规定的，可以准用其前关于用益权和使用权的规定。所以，对居住权制度的研究，要参考有关国家对用益权和使用权可适用性的规定。
（二）居住权制度的继受、演变与发展
1．欧陆民法典对居住权制度的继受与发展
《法国民法典》几乎完整地移植了罗马法关于居住权等人役权的规定，在其第二卷“财产以及所有权的各种变更”中，设专编规定用益权、使用权和居住权。居住权规定于该编的第二章，《法国民法典》规定，居住权仅以权利人与其家庭居住所需为限（《法国民法典》第 633条），不得让与，不得出租（《法国民法典》第（334条）。居住权的效力可及于居住权人的家庭成员，即使居住权产生时，居住权人尚未结婚亦同（《法国民法典》第632条）。同时规定，居住权和使用权可以依照用益权相同的方式设立和丧失（《法国民法典》第625条）。
《法国民法典》对居住权的设立方式进行了改变，从罗马时期以遗赠设立为主，转为以契约作为普遍的设立方式；权利义务的内容和范围亦可本着契约自由原则，由“确立此种权利的证书”来约定（《法国民法典》第628条）。
《意大利民法典》承继了《法国民法典》的做法，在其第三编第五章中依次规定了用益权、使用权和居住权。其中的居住权，除了进一步明确“家庭”的范围以及强调判断“需要”的限度时应考虑权利人的社会地位外，几乎和《法国民法典》的规定一样。此外，意大利民法典还就费用的承担做了规定，按照《意大利民法典》第1025条的规定，居住权人应和用益权人一样承担正常的修缮费和其它的房屋税费，如果仅占有一部分房屋，则按照享用的比例承担上述费用。这一点值得我国物权立法借鉴。
《瑞士民法典》也基本上是承继《法国民法典》的规定，瑞士民法典上的居住权是典型的人役权，该权利不得转让或者继承（第776条第2款），其权利范围也通常是以权利人的个人必需为限（第777条第1款），对于费用，《瑞士民法典》除了像《意大利民法典》那样规定，居住权人应负担通常的保养费用（第778条第1款），但是对于居住权人仅享有公用权的设施，保养费用需由所有权人负担（第778条第2款）。
在德国民法上共有两种类型的居住权，一是《德国民法典》中所规定的传统居住权，二是在德国特别民法《住宅所有权法》中所规定的长期居住权。这两个法律中所规定的居住权有很大的差别，前者是一种限制的人役权，不可转让，不得继承；而后者则是一项独立的用益物权，可以独立地转让和继承。显然，二者具有不同的社会功能。
《德国民法典》第1093条规定，居住权“作为一项限制的人役权，是将建筑物或建筑物的一部分作为住宅而使用并具有排除所有人效力的权利。”居住权作为一种物权不仅可以对抗其他人，而且具有对抗所有权人的效力。《德国民法典》所规定的居住权，作为一种限制性的人役权，既不可以转让，也不可以继承（德国民法典第1092条），只能由权利人及其家人享用，只有在得到所有权人的同意时，才可以进行使用出租（德国民法典第1092条第 1款第2句）。对于这样一种权利的严格不得移转性（不可转让、不得继承），被德国学者认为是一项不当的缺陷。特别是，当德国司法实践中出现作为建筑造价补助之对待给付而设立的居住权时，这种不可转让性和不得使用出租性，被认为阻碍了人们进行投资的热情。
