这个事实背后的道理很明显：当时农村女子一般仍旧是出嫁到别村的，而家里老人的养赡长时期以来都由留村的儿子承担。在这样的客观社会现实之下，如果出嫁的女儿真能根据新法律条文而分到与兄弟们相等的份地，立刻便会威胁到父母亲赖以养老的土地，无论是家庭的农场还是特地拨出为养老用的“养老地”。在农村小农经济长时期延续的现实之下，耕地仍然主要是一家所有而不是个人所有，它是全家人的生活依赖，是父母亲倚以抚养孩子的生活源泉，也是父母亲赖以养老的主要资源。女儿们，正因为大多是“出嫁”的，不大可能肩负起双亲的养赡。双亲老年要依赖留村的儿子生活。正因为如此，一家土地的继承权一般必须给予儿子而不是女儿。（当然，中国农村有一定比例的入赘女婿——在我自己长时期调查的上海市郊区松江县的华阳桥村便相当普遍。）
当时的国民党法律并没有在法律条文上正式处理这个社会实践与新法律条文之间的矛盾，也没有针对现实而创建不同于其赖以为模范的德国民法典的继承原则。它只在法律条文上采纳了德国民法的男女继承权利平等原则的同时在行动上不干涉农村男女分家不平等的社会实际。我们可以说它最终不过是睁一只眼闭一只眼地对待农村固有习俗。国民党民法典虽然几乎全盘模仿了西方的继承法律，但在实际运作之中，它是新旧并用的，新法律主要限于城市，农村仍旧；新式条文与现实运作并行。
进入中华人民共和国，法律条文在1985年正式颁布的《中华人共和国继承法》上和国民党民法同样规定性别平等权利原则（第9、10、13条），但是，和国民党法律不同，《
继承法》同时创建了协调性别平等原则和社会实际的法律规则。它明确地把继承权利和养赡义务连接了起来：“对被继承人进了主要抚养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分；有抚养能力和有抚养条件的继承人，不尽抚养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分”（第13条）[15]。 这样，儿子之所以优先于女儿继承家庭财产是因为他们尽了养赡老人的义务，而不是因为他们是男子；女儿如果尽了这样的义务而儿子没有的话，同样可以优先继承。在逻辑上，法律条文既保持了男女平等原则又照顾到了社会实际，尤其是农村惯习。这里成文法可以说是在法理层面上正式解决了20世纪中国
继承法中长时期存在的条文与实际间的矛盾。
当然，在毛泽东时代土地所有集体化，已无什么家庭土地可言，但是，当时中国传统农村养赡的基本逻辑仍然存在：父母亲老年时仍然须要依赖留村的儿子来抚养。当时虽有由农村集体提供的所谓“五保”制度，实质上绝大部分农民老年依赖的仍然是儿子的赡养，虽然表现为其所得的工分而不是其家庭土地的产物。此外，家庭住宅仍然是一个极其关键的私有财产——老人一般都得依赖其老家为住处，不能依靠出嫁女儿的住家。
上述《
继承法》制定的条文不是一朝一夕间形成的，而是经历了长时期的实践经验，包括以最高法院的指示、意见的形式多年试行。这一点我已在《中国民事判决的过去和现在》一文的养赡部分中根据实际案件进行了论证。我们可以从1950年代以后的实际案例中和最高法院的指示中清楚看到这个原则最终法典化之前的运用和形成情况[16]。
从民国时期和中华人民共和国时期的异同中我们可以看到中国共产党和国民党在立法上的区别：国民党法律是以移植当时被认为是最先进完美的德国民法为出发点的，其后适应社会实际做出了一些修改和让步，但主宰精神自始是移植，即使对社会现实做出妥协，最终也不过把妥协看作是暂时性的让步，没有积极明确地考虑到创建中国自己独特的现代法律。这点可以见于国民党民法典没有把遵从农村养赡习俗提高到法理层面的事实。与国民党立法者不同，中华人民共和国在对这个问题的处理上，显示了较为积极的在法理上的独立性，创造了新鲜的、不同于西方法律的原则。虽然如此，在毛泽东时代之后的改革时期，主要的立法精神几乎回复到国民党时期那样把西方与现代性等同起来，并没有系统地追寻中国自己独特的现代性。但是，对继承-养赡的处理的例子还是为我们展示了一种创建中国现代独特的法律原则的例子。
在此同时，继承-养赡法律的形成另外体现了一种相当清晰的思维方式，虽然是至今尚未得到明确认可的思维方式。在这种认识精神中，实践优先于演绎推理，而法律条文，包括基本法理的形成，被认为应从实践经验出发，而不是像德国大陆法那样从绝对公理出发通过逻辑演绎而推理成为法律原则的思维方式。这一点也可以见于下面要讨论的物权方面的司法实践。
2．典权
在其物权法中，国民党民法引进了西方个人财产权的原则，规定：“所有人于法令限制范围内得自由使用收益处分其所有物并排除他人之干涉”（第765条）。这种单元性和排他性的产权概念乃是资本主义经济的一个基本原则。而国民党立法者，像今日的制度经济学提倡者一样，认为明确产权乃是经济发展的一个基本条件[17]。 但是，在实际运作之中，国民党对社会现实做出了一定的妥协。当时，在农村的土地买卖之中，很少像西方那样“绝卖”，一般都首先使用中国的典形式，只（以土地的约七成代价）出让使用权，但保留长时期的回赎权。这个习俗既是借贷的一种形式，也是土地转让的一种形式，在农村广泛使用。其基本精神是让被经济困难所迫而转让土地的人得能较长时期地保持比较有利的回赎条件，可以说体现了小农社会照顾弱者的道德观念。它也是被国家法律所认可的习俗，被正式列入《大清律例》条文。
面对社会现实，国民党立法者决定把典习俗和法律范畴重新纳入正式法律条文。正如指导草拟新法典的中央政治会议决议说明：“典”权是中国的习俗，不同于西方（德国民法典）的从单元性产权概念得出的“抵押”和“质权”法律范畴。出典人不会像抵押或质权范畴那样因逾期不还债而失去其土地，他会保持它的回赎权。根据立法者的说辞，正因为如此，典权是比较仁慈的制度，因为出典人“多经济上之弱者”，而他们出典土地之后所保留的回赎权体现了“我国道德上济弱观念之优点”，比由“个人本位”主宰的西方法律更先进，更符合西方本身最近倾向“社会本位”和群体利益的新潮流。[18]国民党立法的头号人物胡汉民更明确地指向西方法律新近显示的社会公正意识，认为它在精神上比较接近中国原有的“圣王之道”，不同于霸王之道。[19]因此，中央政治会议决议保存了《大清律例》认可此习俗的法律范畴，为其在民法典中另列了一章。这样，在从德国移植的法律之上，附加了中国的典权。这也是面对小农经济在现代中国长时期延续的现实的妥协。
进入中华人民共和国，在50年代的集体化之后，土地转让基本绝迹，典地习俗也同样。改革时期，国家法律所确立的是由西方引进的单元性物权原则：1986年的《
民法通则》和国民党民法一样，规定“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权力”（第
71条）[20]。但是，实际上改革时期农村的土地产权或多或少地延续了解放前的习俗。首先是承包地中土地“使用权”和所有权分离的制度，既可以追溯到德国民法，也可以追溯到革命前的“田面权”与典权习俗。今日在农村中已经出现了革命前的那种土地租佃（承包地的“转包”在实质上可以说相当于解放前的田面租佃）以及典卖（相当于田面典卖）。2005年7月11日公布的《物权法草案》，如果真的颁布使用，会使这些已经相当广泛援用的土地转让形式规范化、法律化。那样，便会更像国民党物权法在实际运作中，既在城市引用西方的单元性、排他性产权原则也在农村援用中国农村传统中的更为复杂多元的产权规则。关键因素是小农经济在现代中国长时期延续的现实[21]。
