3．赔偿
这种对现实的妥协也可以见于赔偿法。中国现代的赔偿法主要源于西方大陆法，《大清律例》没有关于赔偿的规定。新赔偿法的出发点是“侵权行为”（Wrongful Acts）原则。国民党的民法典便模仿1900年德国的民法典规定：“因不法或过失侵害他人之权利者，负损害赔偿责任”（第184条）[22]。 它体现了西方大陆的形式主义法律精神——法律的目的是维护权利，由此出发，用逻辑推论出侵权、过错和赔偿的规定，其关键是过错原则——有过错才有赔偿责任，无过错便谈不上赔偿。1986年颁布的《
中华人民共和国民法通则》采纳了这个原则，规定“公民，法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”（第
106条）[23]。 在这一点上，当代中国法律在原则上与西方和国民党法律是一致的。
但是，我们从案例之中可以看到，在人民的实际生活之中，造成损害的事件并不一定牵涉到一方的过错，而常常是出于纯粹意外的事实情况的，不涉及单方的过错（fault）或过失（negligence）。我们可以用我抽样的众多案件中的一个例子来说明。案件来自（北方）A县1989年：一名七岁的男童从村办幼儿园奔跑回家途中与一名老妇人相撞，老妇人手中开水瓶落下，瓶中沸水烫伤男孩胸、背、四肢、颜面等部位。区政府支付了2009.70元医药费中的573.70元，男孩父亲起诉要求这名妇女赔偿余额。我们的抽样案件显示，这样的无过错损害事件相当普遍。问题是：法律该怎样对待这样的无过错损失？
根据“侵权行为”的逻辑，没有过错便没有赔偿责任，男童一方只能怪自己的运气不好。但是，中国法律所采取的态度不同。首先，它从实际出发，承认无过错损害纠纷的事实。面对这个现实，法律做出的抉择是在上引条文之后加了这样的规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”（第106条）。《通则》更进一步说明:“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人负担民事责任”（第132条）。这样，在上述实际案例（以及许多其他相似案件）中，法官引用了这两条法律，说明老年妇女虽然没有过错，但应负担一定的民事责任。最后说服双方妥协，以老妇人赔偿250元的医疗费用调解结案[24]。
从西方“侵权行为”原则来看，这样的法律条文以及法庭行为是违反逻辑的。法律既然已经规定过错赔偿，怎么能够同时规定即使无过错也有赔偿责任呢？从形式主义思维方式来看，这是一个不可解释的矛盾。但是，从中国长时期以来所体现的法律思维方式来看，此中并没有非此即彼的冲突。实际是，日常生活中既有过错损害的也有无过错损害的纠纷。法律根据不同的事实情况，做出不同的法律规定。现实本身非常明显，因此法律条文也没有必要对两条规定所显示的演绎逻辑上的矛盾另作解释。这种思维方式可以更清楚地见于下面要讨论的婚姻法律。
4．婚姻与离婚法
当代中国的离婚法的出发点是1931年的《中华苏维埃共和国婚姻条例》。当时模仿苏联1926年的十分激进的《婚姻与离婚、家庭与监护权法》，规定“确定离婚自由。凡男女双方同意离婚的，即行离婚。男女一方坚决要求离婚的，亦即行离婚”（第9条）[25]。 西方世界要到1960年代和1970年代的20年间，建立起所谓“无过错离婚”（no fault divorce），方才采纳了如此由单方提出便即离婚的法律[26]。 在1930年代的中国， 那样的规定可以说十分“先进”，甚或偏激，在城市如此，在农村更加如此。
难怪《条例》颁布之后即引起社会上相当普遍的激烈反应。对农民来说，婚事乃是一辈子一次性的大花费，不能像今日西方世界那样任由小夫妇一闹意见有时候动不动便可离婚。从农民的视角来说，因单方要求便准予离婚的规定是不符合农村生活实际的，也是违反大多数人的意愿的。而从中国共产党的视角来看，农村人民对党的支持至为关键，在大革命失败之后，党的存亡可以说完全取决于为红军提供战士的农村人民。因此，共产党在政策上很快就在此关键环节做出让步。首先是在1934年的《中华苏维埃
婚姻法》上在上一条的规定之后，立刻就加上这样一条：“红军战士之妻要求离婚，须得其夫同意”（第
10条）。在抗日战争时期，晋察冀和晋冀鲁豫边区规定一名军人的配偶要在其配偶“生死不明逾四年后”才能提出离婚请求。陕甘宁边区则规定要“至少五年以上不得其夫音信者”。这些边区的条例甚至放弃了江西苏维埃时期的表达，模仿国民党民法，规定了准予离婚的几种条件，包括重婚、通奸、虐待、遗弃、不能人道和不能治愈的疾病等，完全放弃了苏维埃时期基于双方任何一方的请求便即准予离婚的规定[27]。
1949年新中国建立之后，放弃了国民党的构造，但延续了原来边区的保护农民战士对妻子的主张权。即使是在1950年代初期打击五种“封建婚姻”（即一夫多妻、婢女、童养媳、父母包办和买卖婚姻）的
婚姻法运动中，仍然维护了这种主张权，即使妻子是童养媳、由父母包办、或出于买卖婚姻也如此。上面这几点我在《离婚法实践：当代中国法庭调解制度的起源、虚构和现实》文中已经详细论证[28]。
除红军战士之外，法律在这个问题上的“让步”主要体现于单一项条文：即1950年《
中华人民共和国婚姻法》规定的“男女一方坚决要求离婚的，经区人民政府和司法机关调解无效时，亦准予离婚”（第
17条）。这样，政府机关调解以及法院调解被规定成为任何有争执的离婚请求的必经程序。在1950年代初期新
婚姻法运动高潮之后，几乎任何单方提出的离婚要求都必定首先要经过高压性的“调解和好”程序才有可能获得批准。这条规定背后的思路十分明显：在农村人民广泛反对草率离婚的现实之下，党的决策是要尽一切可能减少党的婚姻法律与农民大众之间的矛盾，选择的手段是一起一起案件地来处理所有有争执的离婚请求，试图尽量缓和矛盾。
正是在那样的历史情境之下形成了当代中国比较独特的法庭调解制度。我已经详细论证，帝国时期中国法庭是绝少调解的。正如清代著名幕僚汪辉祖明确指出，调解乃是民间社区所为，而法庭则是要求明确断案的。正因为如此，从儒家的“和”的理念来看，法庭断案不如民间调解：“盖听断以法，而调处以情。法则经渭不可不分，情则是非不妨稍借。”社区的调解可以不伤感情：“……不必过分皂白，可归和睦者，则莫如亲友之调处”[29]。 显然，由法庭（而不是由亲友）来调解基本是现代中国革命党在特定历史情境中所创建的制度。我们将在下面一节详细讨论此制度的现代性。
