不作为犯的比较研究-法搜-中国法律信息搜索网

　　（二）过失行为（包括不作为）向故意不作为的转化
　　（1）过失致人伤害、失火等先行过失行为能不能成为作为义务的来源？不作为的话，是否就构成故意的不作为犯罪？
　　普通法判例认为，被告有义务避免由于自己的事故行为所导致的损害（R V Miller(1983)）．在日本，理论和判例均认为，由于自己实施的先行行为产生了发生结果的急迫危险的人，必须承担防止该结果发生的义务。例如，失误轧倒行人的汽车驾驶员，应该救护该行人；由于过失而致着火的人，必须灭火（最判昭３３．９．９［放火罪］）。
　　如前所述，学者基本上认为作为义务的来源包括先行行为引起的义务。一个人失火后，坐在旁边看着大火熊熊燃烧而不扑救，大多数人会倾向于以放火罪定罪处罚。但问题是，泥瓦匠不小心从屋顶上掉下的砖头砸在行人头上，不下来也不吆喝别人施救，而是坐在屋顶上眼睁睁地看着行人流完最后一滴血死去，恐怕不少人就倾向于定过失致人死亡罪了。但是笔者认为，在能抢救而不抢救以致放任其死亡，按过失致人死亡罪定罪，明显违背一般人的法感情。因为人们通常认为带邻居家小孩游泳，行为本身连违法都算不上，在小孩发生危险不予救助以致小孩被淹死，却能以不作为的故意杀人罪定罪。两相比较，刑罚的评价过于悬殊是显而易见的。因此，在过失致他人健康以至生命法益处于危险状态下，能予救助而故意不予救助的，应当以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚。这样会导致处罚过重呢？笔者认为，尽管人们通常认为不作为的犯罪比作为社会危害性小，道义上的可非难性也较轻，尽管国外也有可以轻处不作为犯的立法例，如德国刑法第13条第2款的规定，但是我国刑法关于故意杀人罪的法定刑是死刑到三年有期徒刑，因此，用故意杀人罪予以定罪，从定性上可谓恰如其分的评价，从处刑上也可以不至于处罚偏重。
　　（2）交通行为导致事故发生，行为人逃逸能以故意不作为论处吗
　　普通法认为，汽车司机因过失（或者连过失也没有）撞上了行人，他就有义务让被害人得到医疗救治，不履行义务的，就能构成不作为犯罪。德国学者认为，一个遵守交通规则的汽车驾驶员相对于负完全责任的车祸受害人而言，不具有保证人地位（联邦法院刑事判决25，218（221），由鲁道飞（Rudolphi）作赞同性评注，《法学评论》1974年第160页）；但是，如果该驾驶员自己违反交通规则，且其行为与交通事故有直接的联系，情况则不同。肇事司机应当将被害人送到医生处接受治疗；否则，他可能因故意杀人而受处罚（联邦法院刑事判决7，287（288））。在日本，主流观点认为，即使当轧伤人后逃跑，导致被害人发生死亡危险，也不会以违反救助义务为理由，追究其不作为的杀人罪或者保护责任者遗弃罪。将他人轧成濒临死亡的重伤，以未必的杀害故意逃走的犯人，在其场所是白天.行人很多的城市的医院门前等，被害人被救助的可能性很大时，不救助被害人的不作为就很难说是杀人行为，相反，如果是在严冬的深夜，把被害人丢在没有行人的山路上时，就可能是杀人行为。