按照现行司法解释的规定，对于判处死刑的案件，经过复核后，应当按照下列不同情形分别处理：（1）原判决认定事实和适用法律正确的，裁定予以核准；（2）原判决事实不清楚或证据不充分，裁定撤销原判决、发回重审；（3）原判决认定事实正确，但适用法律有错或量刑不当的，应当改判；（4）发现一审法院或二审法院违反法律规定的诉讼程序，有《
刑事诉讼法》第
191条规定的情形之一的，应当裁定撤销原判决，发回第一审法院或二审法院重新审判。原审人民法院对于发回重审的案件，应当另行组成合议庭，依照原审级程序进行审判，对于依照一审程序重新审判后的判决，可以上诉、抗诉。对于上述几种复核后的处理方式，笔者基本上是同意的。但是，对于原判决事实不清楚或证据不充分，是否应当裁定撤销原判决、发回重审，笔者则持不同的意见。在笔者看来，最高法院在原判事实不清或证据不充分的情况下将案件发回重审的做法是不妥当的，且不说相对于二审程序而言，死刑复核程序有其特殊性，而且，更重要的是，在原判事实不清证据不足的情况下，最高法院将案件发回重审所带来的诉讼程序的“倒退”，不仅仅会使死刑案件的被告人的羁押期限的相应延长，进而使被告人成了司法专横的客体，而且也有悖诉讼价值和诉讼目标的实现，最终造成诉讼效率低下。实际上，对案件事实是否清楚的判断带有很强的主观性，既然我们承认诉讼证明活动依赖的“事实”，是对过去事实的一种重塑，是法律真实而不是客观真实，那么最好由最高法院依终审权力直接进行判定，不必再发回重审。因为，即使对同一案件，不同的裁判者在认定事实是否清楚方面实际上往往有很大的区别。最高法院在复核中，要判断原判决认定的事实是否错误或是否清楚，只有在查清这个案件正确的、清楚的事实并把两者进行比较的基础上才能得出结论。很显然，如果最高法院通过复核已经查清了案件的事实，并据此判定原判决认定事实错误或认定事实不清，那么，不对案件直接改判而发回重审，岂不多此一举？而如果最高法院通过复核并未能查明案件的正确事实和清楚事实是什么，又如何能得出原判决认定事实错误或认定事实不清的结论呢？
八、被核准死刑的罪犯及其近亲属的申诉权的保障
申诉权是公民的一项
宪法性权利，
刑事诉讼法不应随意限制公民的这一权利。因此，在刑事诉讼中，公民在认为自己被冤枉或存在冤假错案时应享有要求纠错的法定权利，即有提出申诉的权利。但是，我国现行法的规定并不能保障被判处死刑立即执行的罪犯的申诉权的行使。按照我国现行
刑事诉讼法和《高法解释》的有关规定，执行死刑必须由最高人民法院院长或高级人民法院院长签发死刑执行令，最高人民法院和高级人民法院的执行死刑命令，均由高级人民法院交付原审人民法院执行，原审人民法院在在接到死刑命令后，应当在7日内执行。由此可见，死刑案件经过核准后，并不立即对犯罪人执行死刑。同时，为体现执行死刑的慎重性，尽可能地防止错杀，刑诉法第342条还规定，下级人民法院在接到执行死刑命令后，发现裁判可能有错误的、在执行前罪犯揭发最大犯罪事实或者有其他重大立功表现，可能需要改判的以及罪犯正在怀孕的等情形的，必须停止执行死刑。但是，对于死刑核准后，罪犯提出申诉是否停止执行，法律就没有做出明确的规定，司法实践中罪犯的申诉并不具有停止交付执行的效力，因而实际上剥夺了被判刑人申请再审的权利和机会。我们认为，对于被核准要执行死刑的罪犯的申诉权，立法应当设置相应的制度予以保障。立法可考虑建立死刑的延期执行制度，即对于死刑复核后同意对被告人判处死刑立即执行的或者签发死刑执行令后，罪犯提出申诉的，最高法院应当决定延期执行死刑，并立即组成合议庭对该申诉进行必要的审查，以决定是否决定再审。但为了防止久拖不决，法律可对申诉的次数作出限制，如规定经过两次申诉，最高法院仍然维持原死刑判决的，即应交付执行。
