软法机制初探——沿袭经验主义的认知方式
韩春晖
【全文】
近两年，“软法”（soft law）与“硬法”（hard law）的区分成为西方法学界一个新兴的研究热点。[1]有的学者从软法与“硬法”、“民间习惯法”的相互关系中来认知软法，并由此得出结论：我国的软法是界于“硬法”和“民间习惯法”之间的中间地带，是中国法治现代化本土资源中的正式部分，构成改革开放时代主流意识形态的核心部分。[2]毋庸置疑，这是运用传统的规范主义研究方式来认知新领域中新问题的一次难能可贵的尝试。但由于传统认知方式的自身局限性，其结论也可能存在两个方面的偏差：一是主张法律的“多元论”，没有认清“软法”和“硬法”同属于我国宪政之下的统一的法律体系，这是软法问题研究得以深入的前提。前提不明必然导致软法界限不清，也就必将导致法律与其他社会规则的混淆，模糊地带颇多，难以对我国法制建设形成具体化的建议。二是忽视了“软法”和“硬法”逻辑结构、内在要素和基本特性的差异，没有发掘出软法与硬法两者之间对社会进行调整方式的根本区别，也就无法为软法制度的构建提供一些可欲的思路。有鉴于此，本文将关注点集中于软法机制。
所谓“机制”，原指机器的构造和动作原理，泛指一个工作系统的组织或组成部分之间相互作用的过程和方式。[3]根据系统论的观点，所谓“机制”，是指系统内各子系统、各要素之间相互作用、相互联系、相互制约的形式和运动原理以及内在的、本质的工作方式。[4]西方学者研究软法机制的惯常路径是以社会治理理论为框架、运用社会学、政治学、行政学等相关学科的知识，采取经验分析的方法来描述、认识和理解软法机制。[5]笔者沿袭这一认知方式，将软法机制理解为以软法规范为主要手段，以平等主体为调整对象，以博弈互动为运行程序，以民主协商为核心要素，以和谐社会为目标取向的一种社会调整机制。软法机制的逻辑结构包含三方面：从静态来看，它体现为一种“未完全理论化的协议”；从动态来看，它体现为一种“动态合作博弈的过程”；从本质来看，它体现为一种“程序民主的商谈政治”。并且认为，与硬法机制相较，软法机制具有平等性、非正式性、开放性、双向性和回应性五个基本特征；软法机制在公共治理中的运用促成了一种公共治理新模式的产生和发展。
一、软法机制的基本结构
尽管软法没有超越现行的法律框架之外，它却比“硬法”的范围更加宽广，其“表象”也更加多种多样。它可能体现为国家制定的法律、法规和规章，也可能体现为各级行政机关和法律、法规授权的组织所颁布的规范性文件；它可能体现为党的政策、方针和路线，也可能体现为在公权力运行过程一直得到默认和遵从的惯例。然而，在这纷繁多样的表象之下，掩藏着相同的逻辑结构。[6]从逻辑结构来看，软法机制的包括三个方面：即，软法机制的客观载体，它是软法机制的静态表现；软法机制的运行原理，它是软法机制的动态表现；软法机制的内在动力，它是软法机制的本质表现。
（一）从静态来看：软法机制体现为一种“未完全理论化的协议”[7]
“未完全理论化的协议”是指人们在某个原则上能够达成协议，而与他们在特定情形中的分歧同时并存的这么一种普遍的法律与政治现象。也就是说，接受某一个原则的人们无需赞同它在特定情形中的要求。[8]比如各国宪法中规定的自由、民主、法治和人权等基本原则的宣示性的条文，很少对其实现的具体方式达成进一步的共识，可以理解为一种“未完全理论化的协议”。未完全理论化的协议在法律和社会中起着非常重要的作用，具有许多的优点。它允许人们抛开大范围的分歧制定决策和判断的框架，它有助于建立一定程度的社会团结和共同承诺；它允许对原来可能是错误的、愚蠢的或引起很大争议的事情保持沉默，允许现在向将来学习，有助于把冲突减到最小，节省大量的时间和费用；它允许人们之间表示高度的尊重；它有助于构建一种民主文化。[9]
