其次,在自我保护方面。法律对专利权的强制性作了直接的规定,专利权人只需要发现侵权行为并将之诉诸法律途径即可,而且即便专利权人不提出请求,工商行政部门也有主动查处专利侵权的职责,因此专利权的自我保护主要在于权利人发现侵权行为;法律赋予技术秘密权的强制性要远远弱于专利,法律提供给技术秘密的救济是消极、被动的,而且法律保护的前提是需要权利主体已经采取保密措施,所以技术秘密权的自我保护除了发现侵权外,还要采取保密措施保持技术信息的秘密性。不过专利技术信息是公开的,任何人都可以查询该信息,“专利权利人若想保证自己相关领域的利益不受损害,就必须及时发现侵权并加以制止。这无疑增加了专利权人日常经营活动的额外负担。” 而且随着电脑网络技术的日益发达,侵权人可能遍布世界各地,这又给发现侵权增加了难度,因此维权成本较高。技术秘密的自我保护关键是采取保密措施保持技术信息的秘密性,除了采取保密措施要花费成本外,技术秘密泄露的风险也是很高的。
第三,专利权和技术秘密权都有民事、刑事、行政三种法律救济途径,都可以通过诉讼获得保护(需要负担诉讼成本),但也存在一些差异:首先,专利权的保护有地域性限制,在没有获得专利权的国家专利技术是不受保护的,而专利的国际申请成本高昂;技术秘密则没有地域限制,但前提是成功保持秘密性。其次,在法律形式上,专利权由专门的法律保护,而技术秘密的保护则散见于若干部门法。第三,专利侵权的民事责任法律规定的是比较充分和完整的,而侵犯技术秘密的民事责任由于没有专门的法律规定因而是不完善的。第四,在刑事责任方面,
刑法对专利侵权行为规定的刑事责任要轻于技术秘密的侵权行为。第五,在行政责任方面,两种制度类似,但专利保护的法律渊源位阶要高于技术秘密保护制度。第六,我国现行制度对专利的保护比对技术秘密的保护要相对成熟、完善。
四、技术保护模式的选择建议
针对前文已经析出的制度因素及两种制度的利弊,对技术保护模式的选择建议可以归纳如下:
1、技术违法或者违反公序良俗,则技术得不到任何制度保护。2、技术如果属于不能授予专利权的技术范围,有可能作为技术秘密得到保护。3、技术的创造性不高,达不到专利要求的,有可能作为技术秘密得到保护。4、技术如果不能保密或者保密措施的成本超过技术的经济价值,选择技术秘密保护模式是不理性的;如果技术很容易被独立研发出来,或者容易被反向工程分析出来,或者技术很简单一暴露就会被识破,这类技术就不适合以技术秘密制度保护。5、对职务发明创造而言,发明创造人可能有选择专利保护的倾向,如果制度保护主体选择技术秘密保护模式,需要注意对发明创造人进行精神利益或者物质利益的激励。6、如果技术在某一领域处于开拓性、基础性地位,亦即后来者难以绕开专利技术进行周边发明,可以考虑专利保护;反之,如果技术只是原有技术的简单改进,后来者很容易绕开专利进行周边发明,就不宜选择专利保护模式。7、如果技术的经济寿命比较短,不能承受专利申请中的时间消耗,选择专利保护是不理性的;如果技术的经济寿命较长,可以超出专利的保护期限,选择技术秘密保护更为有利;8、如果制度保护主体在寻求技术保护的同时,还意图攻击、限制竞争对手,选择专利保护更为有利。9、如果研发技术的目的主要是希望通过许可他人实施来获益,申请专利将是较好的选择。10、如果制度保护主体不希望受到国家的过多干预,选择技术秘密保护模式较为有利。11、主体需要评估技术信息的公开对竞争对手的影响——如果技术信息对于竞争对手具有很高的启发性价值或者对手容易绕过专利技术时,会削弱自身的竞争优势,增强对手的竞争实力,选择专利保护是不理性的,可以考虑技术秘密保护;如果不影响竞争优势,可以考虑专利保护。12、主体需要要评估专利申请的成功机率,如果申请成功的机率较低,不宜申请专利。13、主体需要评估专利的可靠性,防止竞争对手利用无效宣告制度对专利进行攻击。14、主体需要评估技术的经济价值——如果某种模式下的权利取得成本、权利维持成本超过了技术可以带来的收益,选择该模式就是不理性的。15、我国现行制度对专利的保护比对技术秘密的保护要相对成熟、完善。