与工程量的风险博弈一样,雇主和承包商的定价博弈也具有相似性。这表现在,FIDIC施工合同并不希望承包商将施工中不可预见到的风险或大笔应急费用包括在投标报价中,而是主张如果确实发生了此类事件,则应由雇主赔偿或支付这类费用。也就是说,在定价风险分担上,承包商原则只需承担正常情况下价格充分与否的风险,而对于一个有经验的承包商不可能合理预见的、合同双方不可能控制的、且不能包含在保险范围之内的风险,则由雇主承担。这样,对于雇主,其应尽量防免的是遗漏告知那些有经验的承包商所不能预见的已知风险;对于承包商,则应尽量防免忽略某些应当预见的风险,双方的努力促使定价更接近实际。
根据FIDIC施工合同,雇主应担的风险除了不可抗力这一毋庸置疑的情形外(即第19.1款和第19.7款),主要包括承包商 “不可预见的物质条件”。所谓物质条件是指现场施工遇到的自然物质条件、人为的及其他物质障碍和污染物,包括地下和水文条件,但不包括气候条件(第4.12款)。如前文已述,这些条件的有关数据,雇主有义务于基准日前向承包商提供;而承包商应负责对这些数据的解释,并结合承包商自己对现场、周围环境等的视察、检查,以确信对所有相关事项感到满足(第4.10款)。如此规定,实质在什么是承包商不可预见的物质条件的问题上,又加入了双方博弈因素。换句话,在雇主该不该告知及承包商是否能够预见的问题上暗藏玄机。同前述工程量的风险博弈有所不同的是,前者是承包商努力寻找雇主可能的预见错误;而后者则是承包商谨防自己预见的失误,并把问题引向雇主的应当告知。
综上,计价模式反映了定价风险模式。FIDIC的计价模式力图将对风险的博弈控制在双方能够施以控制的范围内,并通过制约关系促使双方寻求诚信合作,追求实事求是。当然,商场如战场,合同规则并不能保证没有输家。
三、工程师模式
传统FIDIC合同沿用英国ICE合同,在雇主与承包商间引入工程师,意图建立一个以咨询工程师为中心的专家管理体系。工程师独立于雇主作出决定,并在合同双方之间公正行事,具有设计人、施工监理、准仲裁人和业主代理等多重身份地位。故此,工程师举足轻重,相对人的合同关系往往被看作是雇主、工程师和承包商的三角关系。
到了1999年新版的FIDIC施工合同,对工程师的规定作了明显修改。仅规定了工程师由雇主任命并明确阐明工程师是代表雇主执行合同,取消了从前对工程师“行为公正”的明确条款要求和应由工程师对合同争议进行仲裁前的“最终决定”条款,大大消解了其“第三方”的印记。这是否标志着工程师的特点从FIDIC施工合同中消失了呢?
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