三、批判之限度以及可能问题
接下来我们进一步讨论哈特等人（主要是哈特）对奥斯丁法律命令理论的批判所可能存在的限度。无论如何，这里首先要声明的是，这种努力并不是单纯地为奥斯丁的法律命令理论进行辩护，对于我们来说，需要将分析实证主义所讨论的问题尽可能在对文本细致阅读的基础上开放出来，而在很大程度上这些问题的开放仰赖于我们对批判者批判限度的认识和分析。
不能不承认，哈特对奥斯丁的批判是非常敏锐的，哈特的规则学说也确实比奥斯丁的习惯服从说更符合现代社会的实际情形，更易于为人们接受。但是，为公平起见，我们有必要注意：奥斯丁是否考虑过哈特所批评的这些情形呢？例如，就“习惯服从”而言，奥斯丁表示无法使这个概念精确，认为它有疏漏的、不完善的。[2]习惯服从的概念，无法解释这样的情形，墨西哥的人们什么时候普遍地服从自己的统治政府？什么时候他们中的大多数人开始不断反抗西班牙人，抛弃了对西班牙的依附习惯？[2]尽管如此，奥斯丁还是坚持使用这个概念，认为这个概念可以符合大多数的正常的社会情形。奥斯丁认为，社会中的绝大多数人习惯服从主权者或者自己的政府，部分是因为习性的缘故，部分是因为见解不成熟的缘故[2]（按照奥斯丁的意思即是指不懂得功利原则）。我以为，奥斯丁对习惯服从的这番解释，在一定程度上也是能够成立的，而且实际上，哈特也没有完全否认习惯服从的合理之处。[5]
我以为，奥斯丁的命令概念的确过于狭隘，命令只考虑到许多种社会生活形式中的一种，即犯罪、侵权，在这个意义上我赞同哈特从社会控制、社会功能等角度对奥斯丁法律命令的批判。尽管如此，有必要注意的是，奥斯丁所处的维多利亚时代，社会学作为一种知识类型还远未成熟。奥斯丁的社会概念很大程度上还处在政治强制的概念上。在经历了十九世纪社会学的发展后，哈特的规则学说取代奥斯丁的命令理论，正说明法律理论也是时代思潮的反映。
哈特与奥斯丁在最高权力或者主权是否受法律限制的问题上的差异，实际上可以被转换为另外两个问题：（1）
宪法是否是法律？奥斯丁认为
宪法属于实在道德；哈特则明确认为
宪法是法律。从批判有效性的角度来说，哈特应该再进一步对奥斯丁把
宪法归为实在道德的主张进行分析，否则奥斯丁的观点在一定意义上也是自圆其说的，尽管我们可能并不赞同奥斯丁对
宪法的这种看法。（2）是否关注权力的来源？对于奥斯丁来说，实在法的基础是权力，但是权力的来源不应该是实在法意义上的法律问题。在这个意义上，奥斯丁并不关心权威或者被授权的问题。哈特则不同，他把奥斯丁的command改为order，实际上表明他在一定程度上注意到权力的正当来源或者权威问题。但是，哈特的这种改造，也决不是没有问题的。我们知道，奥斯丁尽管在法律内部没有探讨权力或主权的来源，但是奥斯丁也注意到，作为实在法基础的权力，在实在法之外并不具有天然的合理性。奥斯丁用功利主义来解释习惯服从、以及主权，用最大多数人的最大幸福来论证权力或主权的基础，这是一种从政府或者主权的目的来论证政府的存在，按照奥斯丁本人的说法，这属于伦理学的范畴。而法律科学与伦理科学具有不同的研究对象，彼此应该区别开来。在这个意义上，可以说哈特非常“狡猾”地声称他批判的是奥斯丁式的理论而不是奥斯丁本人的理论。尽管哈特的这种说法可以为人们所接受，但从根本上说，哈特还是忽视了奥斯丁法律命令理论背后所隐含的功利主义。
