在《
刑法》修正案(六)草案颁布生效以前,学者们对医生是否具备受贿罪主体资格存在分歧。而具体到司法实践,亦因法律规定笼统而困难重重。针对药品回扣的罪与非罪的讨论,目前大体有两种主要观点,即肯定说和否定说。肯定说认为,目前临床医生行为中的“公务性”成分越来越淡薄,处方行为看似医生的一种脑力劳动,但不能就此认为收受处方回扣行为不构成受贿罪。该说理由主要有三:其一,医生的处方行为实际上是在政府授权后,对有限卫生资源配给的一种公权力,其滥用处方权直接导致的药物滥用必然具有社会危害性。其二,97年《
刑法》实施后,也曾对非公司、企业工作人员的受贿行为以商业受贿论处(例如龚建平黑哨案)。所以,从司法裁量一致原则的角度,应追究受贿医生的刑事责任。其三,98年《
中华人民共和国执业医师法》明确了执业医师受贿行为的法律责任,即第
三十七条规定,医师在执业活动中,利用职务之便,索取、非法收受患者财物或者牟取其他不正当利益的,由县级以上人民政府卫生行政部门给予警告或者责令暂停六个月以上一年以下执业活动;情节严重的,吊销其执业证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
否定说则认为,在我国现有医院大多是国有医院,但普通的临床医生并不行使国家权力,所以当然不符合受贿罪的构成要件中主体的规定。我国刑法中‘法无明文规定不为罪’,对医生收受处方回扣这类违法行为,在
刑法尚未明确规定的情况下,仅按违规违纪处理即可,即只能对其进行党纪、政纪处分。
由于理论界的争论,瑞安药品回扣案中医务人员的刑事处理一直陷于停顿状态。但是,2006年1月17日,河北省顺平县法院对该县县医院6名医生收受药品回扣案作出一审判决,包括该院内二科主任马某在内的6名骨干医生被判获受贿罪,但免于刑事处分。经媒体曝光后,一时间罪与非罪又一次引发争议。
在社会各方的呼吁下,十届全国人大常委会第十九次会议开始对《
刑法》修正案(六)草案首次提请审议。在草案中关于扩大商业贿赂犯罪主体的内容尤为引人关注。此次《
刑法》修正案(六)草案的通过意味着给药品回扣是否属于犯罪有了明确答案。《
刑法》修正案(六),将97年《
刑法》中的“公司、企业的工作人员”修改为“公司、企业或者其他单位的工作人员”,就自然已经包括了医疗机构中的广大医疗技术服务人员,这包括执业医师、执业药师、护士等。