首先，单纯的知道或者应当知道主合同无效这一状态本身不能认为保证人具有过错，而应限于保证人对主合同的无效具有过错或者与债务人具有共同过错。具体来说包括：（1）保证人单独地欺诈债权人，使之与债务人订立一个违反法律、行政法规的强制性规定或者违反社会公共利益的主合同；（2）保证人单独地胁迫债权人，使之与债务人订立一个无效的主合同；（3）保证人与债务人共谋欺诈债权人使之与债务人订立一个无效的合同，这种情形不同于
《担保法解释》第
41条规定的保证人与债务人共同欺骗债权人订立主合同与保证合同的情形，因为第
41条所说的主合同本身并不存在无效的事由。当然，如果债权人依据第41条的规定而撤销了主合同，那么保证人也属于主合同无效导致保证合同无效时具有过错的情形之一。
其次，保证人的过错必须与债权人因主合同无效所遭受的损失之间具有因果关系。如果保证人虽然具有过错，但是债权人所遭受的损失与保证人的过错之间不存在因果关系，也不能要求保证人承担民事责任。
二、
《担保法解释》对保证人最高责任限额的规定是否合理
《担保法解释》第
8条第2句规定：“担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”所谓“债务人不能清偿部分”，依据该解释第131条，是指“对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。”这里存在两个问题：首先，为什么担保人在有过错的时候其承担的民事责任仅限于债务人不能清偿部分，这是否意味着担保人仅仅是承担一个补充的责任？其次，为什么保证人承担的民事责任部分不超过债务人不能清偿部分的三分之一？
对于第一个问题，实务界的解释为，之所以在保证合同无效的情况下应当穷尽主债务人的财产甚至破产后才由保证人依其过错责任承担相应的民事责任，理由如下：（1）保证人享有先诉抗辩权。这与一般保证的先诉抗辩权既有相同点又有区别。相同之处在于权利行使的原因相同，都是使主债务人先行履行债务；区别是行使该权利的程度和后果不同。一般保证的保证人在主债务人方便执行的财产执行之后就应当承担保证责任，而无效保证的保证人是在主债务人可供执行的财产执行之后再按其过错承担相应的民事责任；一般保证的保证人在承担保证责任之后有向主债务人求偿的权利，而无效保证的保证人无此权利。（2）债权人的损失主要是由主债务人履约不能或返还不能造成的，主债务人对此应承担全部的、直接的责任。这不同于有效保证的情形，有效保证首先要保证债权人的利益，然后再区分保证人和被保证人之间的权利义务关系。（3）无效保证的保证人无求偿权，如果不加区分地先确定保证人应当赔偿的具体数额，事实上减少了主债务人的债务，使其获得不法利益。这种后果对当事人是不公平的，也不是法律所追求的正义。（4）从商业习惯出发，主合同签订时，债权人应当对对方的资信有所了解，而且要随时承担对方资信降低的风险，而对保证人接受与否的主动权更在债权人一方。对保证合同的无效，除个别例外（主债务人与保证人恶意串通欺骗债权人），债权人都难逃其咎，因而由其承担自身的损失也是合情合理的。所以，在确定无效保证合同保证人的责任时，不能用保证合同有效的处理原则来衡量无效保证合同，也不能只考虑保护债权人的利益，而应当以过错原则为基础，合理确定保证人应当承担的损失范围，使公平原则得以真正体现。[20]
