他指出产权行为除了法律外，也受到其它法律以外的因素制约，这些因素的交易成本也可能不低。所以，涉及交易成本或经济发展的产权问题，并非全然是一个法律议题。他列举了一些相关研究来加以说明：促进历史上经济增长的产权变迁，有时与现代式的主权国家毫无关系；私有产权有时完全是一种非法律的社会合作关系；某些行业内生成的规范，生效以后始融入国家法律体系之内；即在现代社会里，大部分的产权属于经济领域的经济产权，没有进入法律层面，而在法律领域内处理的法律产权，仅属少数而已；产权在私法领域内主要体现于对占有物的期望，这些私法上的期望有时并不要求更清晰的产权关系，反而希望维持约定的模糊性。例子是合约上的白契，它长期运作，广为应用，但并不属于法定的范畴，也不受法律的保护。关于合约关系，欧中坦也指出各种复杂的立约用意，可以是缔造关系、维系关系或结束关系，因此也可以有各种不同的立约途径、选择取向，以及合理期望。[13]
　　虽然，欧先生指出了运用西方法律概念研究中国传统社会的产权和及合约现象，应当避免落入西方法学界的政策议题陷阱而不自知；同时亦不能把这些现象光看成法律领域的东西。但他也承认尽管绝大多数的产权和合约行为规范，无需通过法律领域来实践，由国家各种立法及司法实践所产生的法律效果，依然对各种非法律的产权与合约行为具有举足轻重的左右力量。
　　(三)明清模式的中国传统商法
　　最后是邱澎生先生和笔者对明清江南商业法律的观察。邱澎生研究17世纪商品经济相当发达的江南地区的中国法律推理，深入探讨了地方官员在有关合约、商标、债务等案件所作的审判、裁决、法规公告等文书，以及当时讼师秘本的范本修辞。他的结论大意如下：17世纪的中国知识分子并非不重视法律知识，当时已有“法乃天下之公，法天之学”及“即天子亦不容私所亲”的论调。不过他们法律研究的主要范式，是“仁慈”与“公平”孰先孰后的议题，而不是如西方18世纪以来的法律界般，以为商业法律建立“清晰明确的通则”为鹄的，所以没有产生系统的商法。但若从产权及债权等方面的司法实践观察，则可以看到明清商品经济与法律发展的互动互利，不能说中国的法律系统停滞不前，也很难确认中国官方轻视商业的诉讼。他引述文本所见以“天道之所不容”的修辞，来表述当时商人财货不容侵犯的流行意识，尤见一斑。[14]
　　笔者近年从事传统区域市场经济的研究，从宋元的闽南及晚明的松江府两个案例，也带出了一些关于前近代中国商品市场法律机制的看法。笔者在探讨市场与法律关系时，特别关注发达市场经济的法律条件。这种历史研究的关注，受益于以1993诺贝尔经济学奖得主诺斯(DouglassC.North)为主的新制度经济学或历史制度经济学的视野。[15]从有关理论的思路出发，制度即游戏的规则。所谓制度，包括正规法律以至非正规的伦理规范。所有经济行为，都不能离开其特定的制度结构而运作。而制度与经济表现的关联，则在由制度整体(institutionalmatrix)所产生的交易成本(transactioncost)。前述欧中坦的文章也批评了新制度经济学派，认为此派太讲究法律而忽略了习惯等法律以外的社会文化制约力。但他忽略了新制度经济学派内也有不同的出发点，其中特别强调历史与文化因素的诺斯型制度论即主张除了正规制度的法律以外，也必须同样重视社群习惯、集体规范、道德价值等非正规制度。两种制度对交易成本，都有相当大的规范性。所以，诺斯的范式，正面解决了欧中坦所批判的产权理论误区。笔者认为，中国传统法律文化，对建设现代中国法治理想，可以有什么意义，这个问题，很难三言两语说得清楚。但以往一些长期占主导地位的有关中国传统文化的主流论述，认为中国文化的基调，基本上是反商业理性的，或反法律理性的。但笔者在对中国前近代闽南和松江的经济史与法律史的考察中发现，在它们市场运作功成的背后，无疑可以察觉到一股强烈的，接近极大化式的牟利动力。在市场创造繁荣的过程中，闽南商人跟松江或上海商人的行为，亦表现得相当理性。这种理性适用于观察他们的商业行为，也可以说明他们的商业法律行为。⋯⋯市场的发展和持续增长，固然需要牟利动机的推动，但缺乏了法律和伦理规范的制度制约配合，纯以贪念推动的好境，还是难以持久利众的。用中国的古代智慧来说，就是回到《论语》＜里仁篇＞所记的“富与贵是人之所欲也。不以其道得之，不处也。”当然这句话的“道”，也得靠我们赋予现代的制度意义。这里谈的法律传统与法治问题，恐也适用于“中华法系”的讨论。

第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 页 共[8]页