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论《反垄断法》中经营者的认定标准

  

  欧共体竞争法中没有“经营者”的概念,但几乎任何一个限制竞争行为都会涉及到企业,企业是各种限制竞争行为的实施主体。对企业的概念,《欧共体条约》中没有规定。实践认为,企业的范围非常广泛,一个实体能否被视为企业,决定性的因素是它在相关的限制竞争活动中能否作为法律上和经济上独立的行为主体出现。也就是说,构成欧共体竞争法上的企业,其首要特征是具有独立的法律人格,因此,法律上不具有独立性的企业部分,例如工厂、分厂或销售网点,就不能被视为企业。 


  

  对企业独立人格的认定,欧共体竞争法还发展出了一套严格的实质性判断标准,即不再单纯地看行为实施者民商法上的地位,而是看行为人在实质上有没有独立的决策能力。一方面,企业雇员或股东在有些情况下可能被视为具有独立人格进而被认为是企业。一般情况下,企业雇员不是从事独立的经济活动,不能成为竞争法意义上的企业,但是,如果企业雇员除了雇佣关系之外,还从事独立的经济活动,他就可以被视为企业;公司股东参与企业管理,在一般情况下也不能被视为企业,但如果除了管理活动之外,企业股东还能对该企业的计划和管理产生支配性的影响,则该股东就可以被称为企业。[14]另一方面,欧共体竞争法还可以否认在民商法上具有独立地位的两个企业之间的独立性,而从维护共同体市场有效竞争的目的出发,将其视为一体,这就是著名的“单一经济实体原则”(Principle of Economic Entity)。这一原则是在1972年的染料案(Imperial Chemical Industrial Ltd.诉欧共体委员会,简称ICI案)[15]中确立的,又称经济实体原则、经济一体化原则、归责理论,指设在欧共体境内的子公司与其领域外控制其经营活动的母公司虽在民商法上是两个独立的法人,但在竞争法上应视为同一组织。这是因为,母公司在经营上对子公司有控制权,在欧共体境内的子公司的限制竞争行为系子公司执行母公司指令的结果,因此,母公司和子公司在竞争法上应当被视为单一经济体,欧共体境内的子公司应当为其境外母公司的限制竞争行为负责。 


  

  在实践中,判断经营者是否具有独立的法律地位,关键要素在于主体意思的独立与否。也就是说,行为人在进行经济活动时是否具有独立的、自主的意思,是认定其能否构成垄断行为主体的重要因素之一。也即,垄断行为,必须是基于该主体的独立意思而作出,若行为人没有充分独立于他人的意志自由,则行为的法律后果应归属于他人。因此,即使在法律上具有独立的权利能力与行为能力的主体,如果不具有事实上的独立决策能力,也无法成为断行为的主体。例如,法律上具有各自独立性的母子公司,通过相互间的资金渗透,已经成为一个有着统一经营管理机构的企业集团,不再具有经济上的独立性,则它们之间的联合行为一般不认定为垄断行为,而是企业内部行为。这项标准在判断具有控制关系的企业之间、雇佣关系中的主体认定问题时具有重要意义。[16] 


  

  关于经营者独立地位的认定,在我国《反垄断法》体现得还不明显,仅仅在“经营者集中”的相关规定中,对参与集中的经营者之间的独立地位有所涉及。《反垄断法》第二十二条规定:“经营者集中有下列情形之一的,可以不向国务院反垄断执法机构申报:(一)参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的;(二)参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。”这一规定的基本含义是,如果参与集中的经营者各自不具有独立的决策能力,则该集中就可以被认定为企业的内部行为从而豁免申报。也就是说,只有在法律上和经济上同时独立的经营者实施集中时,相关企业才具有申报义务。只不过,《反垄断法》所规定的绝对控制标准是否过高,还需要进一步研究。 



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