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新“全面无效说”:德国关于被害人同意之错误理论的新进展

      


  

  (三)对个人自治权(自我决定权)的理解偏理想化 


  

  在新的“全面无效说”中,关于同意的无效性的判定具有“给通向全新地探讨归责问题之路贴上邮票的功能”。
     关于评判同意效力的标准,奠基于一种自治权的理想化概念。当一个同意与同意者的价值体系相一致的时候,就是自治的和有效的;而如果同意与他的价值体系不相吻合,即同意者要么没有能够看清同意的结果将对他的价值产生什么样的影响(错误),或者他被迫进行与自己心愿不同的决定(强迫),那么,这种同意就是无效的。反对者认为,这种同意概念来自于一个理想化的、在任何方面都没有错误或强迫的自治概念。
     换言之,在新方案的同意的语境中,“自治”是一种非常单纯的、法益所有者尽可能纯粹地表达意思的状态。 


  

  但是正如勒瑙所说的,这种概念的根本性缺点是,它距离生活中的实际情况太过遥远了。一个人的决定,包括侵害法益的同意,常常是在并非最优的条件下作出的,因为决定者往往缺少对于决定而言重要和全面的信息,或者不符合实际情况,或者同时受到他人的影响。在所有这些情况下,一种前述的理想化了的自治概念就必须导致同意的无效性。
     这就又回到传统的“全面无效说”的老路,不合理地扩大了惩罚范围,为了避免这种缺陷,新的理论就只有在归责分担的原则上动脑筋,试图改变已有的规则,但正如前文所说,这种改变的代价是极其巨大的。 


  

  进一步说,同意的有效性判断和归责问题的分离实际上是一种过于理想化的自治概念的产物。当这种新理论在自治概念的内容建构中完全不考虑现实中作出决定的各种具体条件时,它也就同时收回了它能够将刑法上值得重视的和不值得重视的意思瑕疵加以区分的功能。因此,有学者指出,如果根据阿梅隆的观点,一种因不符合理想的自治概念而无效的同意决定,在这里仅仅只是一张“入场券”——为了在接下去展开的归责环节上澄清对可罚性具有决定意义的问题。这样一来,自治的概念也遭遇了和前面阿梅隆为了回答有效性问题而提出的无效性或者违法性的“概念工具”一样的命运:它们成了迟钝的和无用的,因为其任务被转移到了归责学说上去,而且它实际上并没有对之进行解释。自治作为意思瑕疵教义学说中的核心概念,就此沦为一个次要角色。
      


  

  四 结语 


  

  本文的介绍和分析表明,新的“全面无效说”所面临的危机是双重的。一方面,它的确为传统的观点找到了奠基的基础理念,那就是基于一种理想的自治权概念,而将所有与法益主体价值体系相反的同意决定一律视为无效。但是,这种自治权的理想化程度过高,距离生活现实太远,在对刑法上重要的和不重要的意思瑕疵的区分中无法发挥根本的作用,反而丧失了甄别错误性质的功能,仅仅停留在了一种不可能实现的“理想概念”上。另一方面,新“全面无效说”将同意的效力与归责问题区分开,不符合传统的犯罪论体系(包括我国的犯罪论题系)的思考方式,增加了额外的思维负担。因为行为人的责任既然不能从同意的效力上推导出来,那么就仍然需要其他的规则来对行为人和被害人划分责任,而按照阿梅隆的观点,责任首先是归于同意者自身,只是在例外的情况下才属于行为人。这种在归责问题上以被害人为主的观点,与传统刑法学以行为人为主追究其刑事责任的理念是相悖离的。更进一步说,按照这种思路,同意作为一种出罪事由,在无效的情况下既有可能是使行为人有入罪,也仍然有可能使行为人出罪,那么同意中的个人自治权就以一种看起来被尊重的形式在实质上被架空了。因此,如果说传统的全面无效说在对行为人的责任追究上过于苛刻,那么新理论则又使得同意有效与否这个判断本身显得无甚意义了。 



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