三、农村地权流转及投资法律制度　

　　十七届三中全会关于农村改革的《决定》重申了党在“三农”问题上的一贯政策，继续保持以农村土地承包经营权为基础的地权机制的长久稳定和赋予农民更加充分、灵活的流转权，为以土地投资入股为主要利用形式的农民专业合作社的发展指明了方向。在农民土地相对资本化的进程中如何充分保护农民合法权益是司法实务中的一项重要课题。　

　　笔者认为，根据中央一贯政策和农村土地承包法的立法精神，以家庭承包方式所产生的土地承包经营权中蕴含着两种基本权能：一是对土地的耕作经营权；二是赋予农民以占有土地为主要形式的社会保障受益权。根据土地承包经营权产生的历史实际，其是基于“名为承包、实为分配”的原则而产生的具有社会保障功能的特殊地权机制。除互换、转让流转形式外，土地承包经营权流转的实质性内容均是指第一层权能即耕作经营权的流转，而不涉及对农民社会保障受益权的处分。　

　　基于上述原理，当家庭土地承包经营权被作为资本投资入股于农民专业合作社等集体经济组织后，农户实际投入的只是土地承包经营权中的第一层权能即耕作经营权，第二层权能仍由农民保留。农民专业合作社不得因该“入股”行为而将其转化为合作社的土地资产，该部分投资不属合作社法人财产权的构成范畴，故也不存在入股农民与合作社之间对土地承包经营权主体进行变更的法律问题。这与公司法关于所有的投资均必须进行物权权属主体转换并形成公司法人财产权的制度完全不同。因此，当农民根据“进退自由”的原则退社或合作社解散时，所入股的土地必须返还于入股农民或其合法继承人。合作社本身及合作社的债权人不得将入股农民的土地作为民事责任财产。且农民的退社和撤回土地不构成对合作社的出资瑕疵或未出资责任，这是因为对土地耕作经营权的使用具有自然属性，只要其在合作社存在一年，则农民在合作社以耕作经营权权能为入股内容的当年出资义务即已完全履行。撤回入股土地不能否认此前历年以耕作经营权出资的效力，故不存在农民因撤回土地而构成出资瑕疵或未出资责任的法律空间。因此，当入股土地涉及征收或征用时，享有安置与土地补偿权的主体是入股农户而并非合作社，在其他被投资的集体经济组织中亦是如此。　

　　在以转包、出租、代耕等方式流转时皆不发生承包地第二层权能即社会保障受益权的流转问题。互换与转让形式的流转中因涉及到承包主体的变更，故系转让方对两种权能的一种一并处分行为，相当于转让方放弃了在原承包地上所承载的社会保障权益。　

　　只有将家庭土地承包经营权的权能分解为社会保障受益权和耕作经营权两种权能才可有效地解释相关政策与法律安排的合理性。维护农村稳定是我国社会主义政权能够长治久安的基本保证。故在实行家庭联产承包责任制之初是按照人人有份的原则承包的，而不论其是否具备经营能力，显然具有按户分配的特性。此后的历次延包均是在以户为单位的基础上遵循“增人不增地、减人不减地”的原则下开展的，2003年3月1日施行的农村土地承包法只是对该地权制度的继续认可而不是重新确认，其根本目的在于继续保有“以土地换稳定”的特殊社会保障机制。可见，“承包”实际上是一次土地再分配，对“承包合同”不能机械套用等价有偿的合同法原理进行解读，因为其根本没有价格条款，在国家取消农业税后这种分配的性质就更加明显。