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怎样进行法律思维?

  

  例如产品质量法41条规定:“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的,生产者应当承担赔偿责任。”什么是“产品”?该法第2条规定,本法所称“产品”,是指“经过加工、制作,并用于销售的产品”。在大多数情形,判断是否属于“产品”比较容易,但有时就会遇到问题。例如审理输血感染艾滋病的案件,关键就在于,输血用血液是不是“产品”?如果认为输血用血液是“产品”,就应当适用产品质量法41条关于无过错责任的规定,如果认为输血用血液不是“产品”,当然就不能适用产品质量法的规定,就不能追究无过错责任,而应当适用民法通则106条第2款关于过错侵权责任的规定。


  

  考虑到输血用的血液不是加工制作的,是健康人的肌体自然产生的,同时血液也不用于销售,患者是否需要输血由医院决定,患者支付一定费用,这个费用不是商品的价格。因此,河南省南阳市中级人民法院审理输血感染艾滋病的案件时,就认定输血用血液不是“产品”,不适用产品质量法关于无过错责任的规定,而是适用民法通则106条第2款关于过错责任的规定,最后认定医院没有过错,判决医院不承担责任,认定血站有过错,判决血站承担赔偿责任。


  

  实际上,法律是由一套法律概念构成的体系,法官正是运用这一套法律概念来进行法律思维。前面已经讲到,法律思维的本质特征在于规范性,法律思维是规范性的思维,现在我们将进一步看到,因为法律的概念性,决定了法律思维就是运用法律概念进行的思维。一旦离开了法律概念,就难于进行法律思维,就难于裁判案件。单说案件起诉到法院,需要决定由哪个裁判庭受理,就要区分是合同案件、债务案件或者侵权案件,就涉及“合同”、“债务”、“侵权行为”这些法律概念。法官裁判案件,总是频繁使用“债权”、“物权”、“合同”、“侵权”、“代理”、“时效”、“违约金”、“赔偿金”以及“抗辩”、“抵销”等等法律概念,如果不知道这些法律概念,或者不能准确掌握这些法律概念的含义,怎么能够正确解释法律、正确适用法律,并作出公正判决?


  

  任何一个部门法都是一整套法律概念构成的体系。我们平常说某某法官法律基础扎实,什么是法律基础?什么是扎实的法律基础?所谓法律基础,就是法律所使用的那一整套法律概念体系。你比较完整准确地掌握了这一套法律概念体系,就叫法律基础扎实。作为审理民事案件的法官,如果比较完整准确地掌握民法总则、物权法、债权总则和合同法、侵权法的一整套法律概念体系,就叫法律基础扎实,就能够正确运用这些法律概念进行顺畅的法律思维。


  

  法律的概念性对于法律思维的重要意义还在于,每一个案件之是否获得妥当判决,在很多情形,取决于法官对每一个关键的法律概念的理解和解释是否正确。因为对某个关键法律概念的理解和解释不同,而导致上下两审法院对于同一案件作出截然不同的判决,是屡见不鲜的。


  

  举一个韩国上世纪七十年代判决的刑事案件的例子,被告人没有医生资格,为他人做隆鼻手术,手术失败后被揭发,被起诉到法院,追究其刑事责任。韩国有一个医疗法,其中规定没有医生资格的人实施医疗行为,构成非法行医罪。审理本案,涉及一个关键的法律概念,就是“医疗行为”。但法律上没有规定“医疗行为”的定义。究竟什么是“医疗行为”?一审法官采纳被告辩护人的解释,“医疗行为”是“以预防以及治疗疾病为目的”的行为。这是“医疗行为”概念在医学上的含义。


  

  一审法官在判决书中写道:“隆鼻手术等美容手术在多数情况下,与以预防以及治疗疾病为目的的医疗行为相似。但是,不能把美容手术行为认定为医学上的医疗行为。因为它是与预防以及治疗疾病毫无关系,而仅仅以美容为目的的行为。”我们看到,一审法官严格按照医学上的含义,将“医疗行为”理解为“以预防以及治疗疾病为目的的行为”,而人们之所以要做隆鼻手术等美容手术并不是要治疗什么疾病,因为塌鼻梁不是病、小眼睛不是病、大腮帮也不是病。因此,一审法官认为隆鼻手术等美容手术与医疗行为无关。于是一审判决被告不构成犯罪。


  

  案件上诉到二审法院,二审法官同样需要解释“医疗行为”这个关键概念。二审法院判决书中写道:“如果将医疗行为视为以预防以及治疗疾病为目的的行为,则医疗行为是指,运用以医学专业知识为基础的经验和技术,进行检查、检验、处方、投药以及实施外科手术等行为。医疗行为不仅需要高级的专业知识和经验,同时也与人的生命、身体以及公共卫生密切相关,因此,医疗法严格限制医生的资格。医疗法第二十五条规定,禁止不具有医生资格的人施行医疗行为,其立法目的是,避免医生以外的一般人实施医疗行为可能导致对人的生命、身体以及公共卫生的危害。鉴于医疗行为的概念是随着医疗科学及社会的发展而变化的,所以并没有任何法律条文对医疗行为的具体内容作出界定。因此,法院在解释什么是医疗行为时,必须考虑两个问题:第一,医疗法的目的是什么?第二,对医疗行为的解释是否符合当时社会的观念。”



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