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反垄断法承诺制度的执行难题与执行激励

  
  2.引入声誉机制

  
  经营者提出承诺、执法机关接受承诺,是一种重复博弈、动态博弈的结果,在重复博弈中,声誉非常重要,因此,为了避免机会主义,约束承诺主体违背承诺,可以对相关行为人引入“声誉罚”作为惩罚措施。尤其在“信息不对称”的条件下,声誉机制一定程度上可以解决“动态不一致性”问题。

  
  对反垄断执法机关来说,如果其成员任期足够长,为了保障执法的持续性、有效性,它就有动力去遵守承诺、维持声誉,以便在更紧急的时候或更长的时期内获得更大的边际收益。因为在市场这一特定领域,反垄断执法机关与经营者之间“朝夕相对”,实际上是一种相互依存的“共生关系”,任何一方不合作必致另一方无可避免的“无谓损失”。反垄断执法机关一旦违诺,则必然带来经营者的不合作,从执法的有效性角度看,这种违诺成本是巨大的,因此,只要违诺会危及自身声誉,反垄断执法机关就会为了保持自身的可信度而倾向于选择遵守诺言,按照法律既定的边界从事执法活动。

  
  对经营者来说,如果持续经营是其目标的话,它必然也会为维护自身声誉而努力。在承诺之后,经营者必须保障其承诺的可置信性,否则就会遭受反垄断执法机关的严厉处罚。更严重的是,一旦经营者违背承诺使其信誉受到损害,则争取反垄断执法机关的“谅解”或进行再次合作就有可能变得困难重重。例如,为了限制经营者违背承诺,我国台湾地区在反垄断法的“行政和解”中规定了“违约不再和解”的原则。根据该原则,除契约另有规定外,一旦相对人违反行政和解契约,“公平交易委员会”不但可以解除或终止契约,同时,在对违法行为继续进行调查时,相对人不得就同一行为再次向“公平交易委员会”请求和解[24]。

  
  具体制度建立上,对于反垄断执法机关的“声誉罚”,一般只能通过对执法人员的内部处分并将这种处分公开化的方式来实现;对于经营者的“声誉罚”,实施起来则比较简单,例如,可以由执法机关建立诚信企业名单或进行类似的信息公开。

  
  3.保护信赖利益

  
  从信息角度看,反垄断法承诺制度实际上是一种反垄断执法机关与经营者之间的不完备契约行为[25],反垄断执法机关始终属于信息优势一方,因而其违诺成本相对较低,预期收益相对较大,在这种情况下,如果不对违诺利益进行强行分配,势必增加反垄断执法机关违背承诺的可能性。因此,为了约束反垄断执法机关食言,并避免相关经营者因此受到损失,除了进行必要的执法监督之外,还可以建立一种惩罚性或补偿性的责任追究机制。这种机制的主要目的在于将反垄断执法机关的违诺收益降低为零甚至负数,从而使其不再具有违诺激励,而愿意将守诺作为自身策略选择。制度运作中,可以将反垄断执法机关的违诺收益与违诺主体分离,将经营者因信赖政府承诺而失去的可得收益作为信赖利益,这样,一旦发生反垄断执法机关的违诺行为,就可以赋予经营者主张信赖利益保护的权利。

  
  保护经营者的信赖利益,重要性不在于弥补损失,而在于对反垄断执法机关的执法行为形成约束,因而需要避免经营者滥用该权利,防止经营者先行承诺再诱使政府违诺从而获取信赖利益。基于此,信赖利益保护必须受到严格限制:第一,经营者作出承诺且反垄断执法机关已接受该承诺并作出中止调查的决定;第二,经营者已信赖反垄断执法机关的决定并据此为特定行为,一旦撤销该行为会给经营者造成严重损失;第三,反垄断执法机关违背承诺,没有正当理由恢复调查或对经营者施加处罚性责任;第四,经营者因执法机关的违诺行为而遭受损失,且该损失是一种直接的、确定的财产性损失。

  
  在反垄断法承诺制度中引入信赖利益保护制度,实际上只是一种替代性的制约与补偿机制,而且是一种事后的矫正措施,因而难免其有限性。从制度的可执行性角度看,承诺实效的最终取得,关键在于提供足够的执行激励,将守诺确定为双方主体的最优策略,而不是仅仅在事后提供一种矫正机制。从这个意义上,反垄断法承诺制度的执行激励,目的在于保证事前承诺的可置信性,保证承诺从确定到履行的整个阶段都处于最优状态。

  
  五、结论

  
  反垄断法律制度的健全,不但依赖于法律规则的构造,还依赖于执法机制的创新。在有限的法律规则日渐难以适用于纷繁复杂的经济现实的背景之下,灵活而有效的执法机制就显得更为重要。而且,只有好的执法机制才能保证法律“以合理的成本获得合理程度的尊重”[26]。在这种情况下,我国《反垄断法》规定了执行中的承诺制度,将其作为一种与正式执法程序相对的“非正式”执法程序,不仅是执法当局深感传统执法机制之不足,从而寻求替代方式的结果,更为节约执法资源、提升执法实效增加了可预见性。

  
  就可执行性来说,反垄断法承诺制度的展开离不开对集体行动的依赖,事前进行可置信的承诺是该制度有效运作的条件,任何一方的违诺行为都会使得制度目标落空。现实情况是,不论作出承诺的经营者,还是接受承诺的反垄断执法机关,都是理性主体,都有利益追求,因而都有违背承诺的足够激励。尤其是反垄断执法机关,因其主导地位与信息优势的存在,违背承诺时的责任追究困难重重,从而使其行为极易呈现出“动态不一致性”。


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