在实践中大量存在并引起争议最大的是第三种情形，即将夫妻共同财产擅自赠送给同居者的情况。配偶一方擅自将夫妻共同财产赠送给婚外同居者，请问这样的处分行为究竟效力如何？妻子可否主张财产返还请求权？还是以甘案为例，甘与罗之间的财产关系属于婚后所得共同制，而甘擅自将购房款5万元赠送给甘，罗是否可以“无权处分”行使请求财产返还的权利呢？如果不可以，罗的损失又该如何救济呢？在法定夫妻财产制下，夫妻对于夫妻财产是共同共有的关系，在这一点上不存在任何争议，但是学者对于共有人未经过其他共有人同意而擅自处分共有物的情形是否属于无权处分的问题上却莫衷一是：有学者认为，在合同法中，共同共有人未经过其他共有人的同意，擅自处分共有物的情况，不适用无权处分的规定，[89]也就意味着这样的处分对外是有效的，其他共有人可以就其损失向该共有人主张赔偿的权利。当然也有学者持相反观点，认为共有人擅自处分共有物的，也属于无权处分的情形。[90]如果不以无权处分作为处理此类法律关系的依据，学理一般认为，配偶一方对于夫妻共有财产的处分对外是发生效力的，也就是说，该赠与合同（债权行为符合其他所有生效条件并且其动机并不违反公序良俗）是合法有效的，如果已经履行完毕，该物权变动也是有效的。而以无权处分作为依据来考察的话，问题可能会复杂得多。

　　需要指出的是，有学者想通过论证擅自处分夫妻共同财产不属于家事代理权的范畴来捍卫合法配偶的权利。家庭关系中夫妻之间相互享有日常家事代理权，最高人民法院关于婚姻法的司法解释第十七条明确了《婚姻法》中的第十七条关于“夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权”的规定：“（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定；（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”所以如果夫妻一方擅自处理夫妻共同财产的，第三人善意取得该财产的，应保护第三人的合法权益，对夫或妻另一方所遭受的损失，由擅自处分共同财产的一方进行赔偿。根据这一司法解释，首先，赠送房屋、现金、首饰或其他财产给婚外同居者明显不属于“日常生活需要”，因此也不属于日常家事代理权的范畴；再者如果夫妻一方擅自处理财产的，只有善意第三人可以主张对抗配偶另一方，而婚外同居者又不属于善意第三人（明知对方的配偶不知情，而且还没有支付对价），因此无法对抗配偶一方，而负有返还财产的义务。这样的分析固然有道理，但是援引这一规定只能说明擅自将夫妻共同财产赠送于婚外同居者是不属于家事代理权的范畴的，却并不能因此认定婚外同居者就因此没有任何的权利主张。我们还得回到民法的基本原理上，来分析和处理这一问题。

　　（三）无权处分规定的适用

　　那么现在结合无权处分的有关规定，来分析配偶一方将另一方所有的财产或者夫妻共同财产擅自赠送给同居者时，将会产生的各种法律关系。

　　1．赠与合同尚未履行

　　关于赠与合同的性质属于诺成性还是实践性的问题，目前还存在争议。但是根据我国合同法的相关规定，一般倾向于认为赠与合同是诺成性合同，不过赋予了赠与人在赠与财产的权利转移前可以撤销赠与的权利，但是具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同除外。对于尚未履行的赠与合同如果是属于可以撤销的，那么赠与合同自赠与人作出撤销的意思表示到达受赠人时起就没有了法律效力，而且自始无效，也就无须继续讨论；而对于无法撤销的合同，假如这类合同具有道德义务性质或者已经经过公证，那么就有必要继续进行讨论。

　　我国合同法第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”从我国目前的规定来看，尽管学界多有批评，但是不容质疑的是，目前的立法没有承认物权行为的独立性，而在无权处分问题上采取的是“债权合同效力未定说”。也就是认为，如果无处分权人处分他人财产，只有在事后得到权利人（即另一方配偶的追认）或者取得处分权，才可以使债权合同生效，否则一概无效；而债权合同无效后，也就丧失了执行力，例外是不得对抗善意第三人。根据现行法律的规定，当配偶一方将属于另一方配偶个人所有的财产擅自赠送给同居者时，如果事后没有获得配偶的同意（一般可能性不大）或者事后没有获得处分权，其赠与合同（债权合同）是无效的，而婚外同居者也显然不能成为善意第三人（既明知对方是擅自处理财产也没有支付对价）来对抗真正权利人（即配偶一方），所以债权合同不得履行。但是当配偶一方就夫妻共同财产擅自签订不可撤销的赠与合同意欲赠与给同居者时，情况则有所不同，标的物属于赠与人及其配偶共同共有，那么赠与人对属于自己部分的处分是有效的，只是对于属于其妻子的部分的处分属于无权处分，所以合同属于部分无效，对于无效部分没有执行力（根据上文的分析，同居者不具备善意第三人的构成要件），但是对于有效部分则可以主张履行；如果标的物系不可分物，则只能主张违约责任。

　　如果在无权处分的处理上遵循有些学者所主张的“物权变动不生效力说”[91]的话，那么处理结果可能不太一样：债权合同在无权处分的情况下是依然有效的，也就是说无权处分并不影响债权合同的效力，无论赠与的标的物是属于赠与人配偶一方单独所有还是属于赠与人与其配偶共同所有，受赠人都可以继续要求履行合同。当然对于特定物会产生履行不能的法律后果，从而产生违约责任问题；而对于种类物而言，则可以要求继续履行。

　　对于这两种不同的观点，其实直接关系到对于无权处分的认识问题，笔者更倾向于同意后者的主张：也即“物权变动不生效力说”，具体理由请参阅葛云松先生撰写的《论无权处分》一文。

　　2．赠与合同已经履行

　　如果赠与物已经交付给同居者，这时候已经不存在赠与合同的撤销问题。那么根据上文的分析，如果采用“债权合同效力未定说”，即认为无权处分影响了合同（也指债权合同）的效力，虽然在形态上基本具备了不当得利的要件，但是由于给付具有不法原因，所以赠与人不得要求不当得利的返还；而配偶一方则可以在其应得的份额内要求返还，即如果擅自赠送的配偶另一方所有的财产，这方配偶可以如数请求返还；如果赠送的标的物属于夫妻共同财产，那么配偶一方可以要求半数返还。但是如果采用“物权变动不生效力说”，无论赠与人是对属于配偶一方所有的财产擅自赠送他人还是将夫妻共同财产赠送他人，由于无权处分并不影响合同（指债权合同）的效力，那么其履行就是有效的，不存在任何返还的问题；但是，配偶一方也的确遭受了损失，应由受到损害的配偶一方直接向擅自处理财产的配偶另一方要求损害赔偿。[92]由于笔者在文章中坚持认为“物权变动不生效力说”较之“债权合同效力未定说”更为合理，因此在这个问题上，笔者也认为后者的处理方法更为合乎法律逻辑，也符合法律秩序稳定的需要。

　　根据上文分析，当赠与合同不可撤销，或者甚至已经履行完毕之后，赠与人不得请求不当得利的返还的时候，也即作为合法配偶的一方当其自己所有的财产或者夫妻共同财产被配偶一方擅自处分的时候，她（他）所能寻求的救济途径可能只有向擅自处分配偶一方请求损害赔偿，但是问题依然存在，该如何具体操作呢？这就直接涉及到与夫妻财产制之间的关系问题。

　　（四）与夫妻财产制之间的协调

　　如果赠与人与其配偶实行的是分别财产制，而他将属于其配偶所有的财产擅自作了处分，那么处理起来比较容易，其配偶可以向其要求赔偿，而赔偿所得属于受损害的配偶一方的个人财产。问题在于，如果赠与人与其配偶之间实行的是共同财产制（这种财产制目前在我国依然占据主导地位），那么该如何处理？

　　根据婚姻法的规定，在夫妻共同财产制下，“夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权”，如果配偶一方要求另一方赔偿所得还依然属于夫妻共同财产的范围的话，这种赔偿就没有任何的实际意义，只不过让赔偿金从夫妻共同财产中流出，通过一定程序，被扣除了诉讼费用和律师费用之后，再回流到夫妻共同财产中。若要真正保护配偶的合法权益，只能寻求制度的创新。在我国，分别财产制只是在夫妻之间有特别约定的时候才适用，我们不妨在共同财产制下设立特殊情况下的分别财产制。

　　夫妻共同财产制是基于夫妻共同生活的需要，但是如果出现特殊情况，夫妻之间没有采用约定分别财产制，而当继续实行共同财产制又将影响到配偶一方或共同生活的利益的，就可以采纳特别夫妻财产制。例如《瑞士民法典》第185条规定：“（1）应配偶一方之申请，如确有成立夫妻分别财产制之理由，法官应命令设定之。（2）特别是在下述任何情况下，已存在前款之重要理由：①如配偶他方的财产不足清偿债务或其共同财产中的应有部分已被扣押；②如配偶他方危害到申请人或婚姻共同生活的利益；③如配偶他方以无理方式拒绝给予处分共同财产之必要同意；④如配偶他方拒绝向申请人报告其收入、财产及债务或共同财产状况；⑤如配偶他方持续无判断能力。……”如此规定，就可以充分保护合法配偶一方的权利。当配偶一方擅自将另一方配偶所有的财产或者夫妻共同财产擅自赠送给同居者的时候，就应该认定已经构成“危害到申请人（指另一方配偶）或婚姻共同生活的利益”的情形，另一方配偶就可以向法院申请成立夫妻分别财产制，对夫妻财产进行分割。如果赠与合同不可撤销且尚未履行，那么这一债务应当属于夫妻一方的个人债务，由其个人财产负担；如果赠与合同已经履行完毕，根据我国目前的法律相关规定，配偶一方可以直接向受赠人主张赠与财物的返还请求权（当然在其享有的份额内）。但是根据笔者的观点，合法配偶不能直接向受赠人提起诉讼，而只能向擅自处分财产的配偶一方提起损害赔偿。受损害配偶一方可以主张以擅自处分财产的另一方配偶以其个人财产支付赔偿金，支付所得归申请人个人所有，而不再属于夫妻共同财产的范畴。