(二)非法证据是自动排除的吗？

　　当人们在讨论某一非法证据要否排除之时，该证据一定是已经过收集、提取和固定程序，在形式上已经具备成为证据的一切要件了。如果这一命题能够成立的话，那么要回答非法证据能否自动排除的问题自然涉及三个子问题：一是谁来提出排除的动议？二是谁来决定排除？三是该证据是自动排除还是裁量排除？

　　正如前文所述，非法证据之所以要排除，是因为该证据的取证手段侵犯了相关人的基本权利。认定某一取证行为是否侵犯相关人的基本权利，应当坚持主客观相统一的原则。某一取证手段虽然客观上有侵犯相关人基本权利的行为，但相关人本人并不认为侵犯了他的基本权利，或者说他自愿接受这种侵犯，便不能认为这一取证手段是非法证据排除规则意义上的非法取证行为。这一立论，是建立在个人意思自治以及私权可以处分和让渡的法理原则基础之上的。正因为如此，许多国家都在坚持强制侦查行为程序法定原则的同时，又接受相关人同意前提下的非法定例外。从这一立论出发，非法证据排除规则适用程序的启动，一定要以相关人或者经过其授权的人提出排除动议(或者称为申请)为前提条件。美国联邦法院在卡兰德拉案中，就坚持以“个人亲身权利”标准，将被非法取证手段侵犯的相关人或者经其授权的人提出排除动议，作为排除程序启动的条件。

　　某一非法证据是否排除，其决定者是法官(程序性裁判法官) ，而不是作为控方的检察机关。世界上也没有哪一个国家规定检察机关要根据非法证据排除规则来排除某些证据的使用。从我国的实际情况出发，检察机关作为法律监督机关在审查起诉过程中，自觉对照非法证据排除规则，拒绝使用侦查机关非法获取的证据，当然有其积极意义，但是在法律上明确规定检察机关也是非法证据排除的主体则实在没有必要。国内有不少学者认为，在非法证据的排除问题上，存在自动排除和裁量排除两种模式，这实际上是一个伪命题。所有国家的非法证据都是通过裁量排除的。只要承认非法证据排除本身是一项程序性争议，承认该争议的解决客观上存在着动议的提出、证明、听证和裁判程序，就不会有自动排除的可能。即使是有些学者主张的自动排除的那一类情形，实际上也是裁量排除的，因为法官在排除该证据以前必须就该证据的取证手段是否确实达到了侵犯公民基本权利的程度进行裁量。因此，笔者主张未来有关非法证据排除规则的立法中只要明确规定哪些非法证据属于排除范围，并建立起科学的非法证据的动议提出、证明、听证和裁判程序即可，而没有必要再做自动排除和裁量排除的区分。