（二）权利属性

　　义务对应的就是权利，婚姻法是私法，私法以权利为本位。为了更好地研究夫妻忠实义务，更好地保护夫妻双方的利益，有必要把夫妻忠实义务放在权利话语的背景下来讨论。夫妻忠实义务对应的就是配偶权，配偶权现为一种应然权利而非法定权利。依通说，配偶权概念是由英美法系国家率先提出并使其日臻完善的，英美法系国家认为所谓配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利[2]。配偶权的概念与内容是一个极具争议的问题，但翻阅各家观点，学者们都肯定，夫妻忠实义务是配偶权的内涵之一。因此，把夫妻忠实义务当成配偶权就毋庸置疑。但配偶权到底是一种什么性质的权利，还有待探讨。

　　配偶权是相对权，还是绝对权？众说纷纭。绝对权说认为，虽然配偶权的主体为夫妻二人，但其性质并不是夫妻之间的相对权，而是绝对权，因为其他任何人都是配偶权的义务主体，都负有不得侵害配偶权的义务[3]。相对权说认为，一方配偶权的实现与否，很大程度上要依赖于另一方配偶的作为或特定的不作为，因而配偶权明显具有相对权的特征[4]。双重性质说认为，配偶权具有绝对权与相对权相统一的性质。即对于配偶之间而言，配偶权表现出相对权的性质；对于第三人而言，配偶权具有绝对权的性质[5]。

　　笔者认为，是绝对权还是相对权，应看它是否具有绝对权或相对权的本质属性。绝对权与相对权的本质区分是看其义务主体是否为不特定的人，若为特定的主体则是相对权，如债权；不为特定的主体则是绝对权，如物权。首先，应否定双重性质说，因为没有哪一种权利的义务主体即是特定的，又是不特定的；其次，从夫妻忠实义务来看，其要求的是夫（妻）对妻（夫）忠实，而不是任何不特定的第三人都必须对夫或妻忠实，所以该配偶权的义务主体是特定的。但是，任何不特定的人都不能侵害配偶权。就如债权，虽然它的义务主体是特定的，但它是合法的权利，任何人都不能故意侵害它。所以，笔者根据绝对权与相对权的本质属性，认为配偶权是相对权。

　　（三）法律对其的态度

　　在我国古代，实行的并非一夫一妻制，所以忠实义务一般都是对妻子而言的。但秦朝法律却有着较为平等的规定。“防隔内外，禁止淫佚，男女絜城，夫为寄豭，杀之无罪”（《史记·秦始皇本纪》）。即谓夫亦有守贞之义务，若不守此义务，而与他人通奸，其妻可得杀之。[6]但唐律至清律，关于夫妻之间的忠实义务，却规定了不同的标准。妻妾之通奸为有夫奸，系加重奸，夫之通奸乃同凡奸，[7]且妻之淫佚为七出条件之一，男之纳妾视为理所当然。新中国成立以来，我国1980年《婚姻法》对夫妻忠实义务没有规定，但基于“包二奶”等现象对社会冲击太大，现行《婚姻法》第四条规定了夫妻应当忠实，不过《婚姻法》司法解释（一）第三条又规定了不能仅依此条提起诉讼。“我们认为，该条款只是以立法形式明确告知社会，我国所提倡的一种家庭婚姻关系，体现的是德治结果，而非法治之标。既然夫妻应相互忠实，相互尊重不是一项法定权利义务，那么，夫妻一方单独以他方违反该条款为由提供诉讼的，人民法院不予以受理，已经受理的，裁定驳回诉讼”[8]。虽然现行法律已经把夫妻忠实义务写进法条，但我国司法机关却在探求立法原意的情况下，仍把它当成道德义务。这样造成了一种混乱，社会上一般的老百姓，甚至包括学者一翻开法条，看到第四条，都会把夫妻忠实义务当成法律义务，谁会想到什么立法原意，在法律中白纸黑字写着还有错吗？然而我们的法院却把实质上它当成道德义务！笔者认为，法律有其自身的权威性和严厉性，既然都写进了法条，那么它就是法律义务，而并非道德义务。否则，我们将会对一些法条或全部法条产生质疑：这个法条的立法原意是什么？立法者是不是想体现德治的结果，而并非法治之标？