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搭售案件分析的困惑与解释

  
  当然,对搭售适用当然违法仍然存在虚假有罪的风险。古典理论中假定搭售是销售者作为垄断的杠杆机制来运用的。根据这一分析,古典理论为限制搭售提供了正当化的理由,它要求销售者在搭售品市场要有市场力量。但是,即便垄断者也有动力来削减成本和为消费者提供便利,而只要搭售的销售者有市场力量就运用自身违法原则来反对,就会因为排除了有利搭售的合理性而形成虚假有罪的实质性风险。假设90%的搭售品购买者也同时想要被搭售品,被搭售品的成本为1元,因为将被搭售品从搭售品中分离所花费的成本为0.3元。在这一例子中,对那些不想要被搭售品的人(10%的消费者的每人成本为1元)所提供的被搭售品,要比单独包装的便宜(对90%的消费者增加0.3元)。那些想同时获得被搭售品和搭售品消费者就能够获得比强制公司分开销售更低的价格。那些不想要被搭售品的可能要付比单独购买搭售品(非捆绑下的销售)更多的钱。因此,他们“被迫”购买被搭售品,10%是一个实质性排除所要考虑的足够大的数字。

  
  人的理性总是有限的,所有的规则都存在风险和错误,正如前文的分析可以看到的,即便是合理原则的分析,也可能存在相当大的误差比例(对于最终审理的案件来说就是如此)。因此,在古典搭售规则下,严格适用当然违法原则可能在误差的比例上相对合理原则更小(在具有法律意义的搭售的构成要件上进行限定),而如果修订后的当然违法原则还具有实施成本更小、预期更稳定的合理性后,这一分析框架应该说可以达到一个相对平衡的状态。

  
  四、结语:当然违法原则和合理原则的融合

  
  反垄断法中最基本的分析规则是合理原则和当然违法原则。但是,这两个规则的具体适用中仍然需要并存在很多变化,这对于反垄断法处理具体的限制竞争行为时具有重要的指导意义。美国以及欧盟法院在处理搭售案件中或许并没有真正的认识到搭售案件因为搭售本身的特性,以及合理原则和当然违法原则在现实中的交融,但在实际案件的审理中却的确进行了一个很好的运用。

  
  搭售的普遍性不仅是一个理论上成立的问题。反垄断法在司法中对待搭售并不像通常人们所相信的那样充满敌意(因为表面上的当然违法原则)。之所以会有这样的认可,有学者认为,反垄断法本身并不试图解决所有的企业反竞争行为问题。因为反垄断法当局需要权衡虚假无罪和虚假有罪的可能性的大小。以限制进入定价为例。新产业组织理论证明限制进入定价(企业的价格虽然高于边际成本,但是仍然阻碍了有效率的潜在进入者进入市场)的确是可能发生的,但是从统计学上来说,在边际成本之上定价的行为中限制进入定价的概率是较小的,如果政策当局对高于边际成本的定价也加以审查的话,虽然可以避免虚假有罪,但是出现虚假无罪的可能性却很高。所以,尽管承认限制进入定价可能存在,政府也不会对超过边际成本定价进行干预,即使明知这样会使小部分反竞争定价行为漏网,也就是出现虚假有罪。这样做既避免了虚假无罪,同时也出现虚假有罪的概率要更远低于第一种情况出现虚假无罪的概率。[37]

  
  因此,对于搭售这类现实经济生活中广泛存在的经济现象来说,适用合理原则是“资源密集型”的,并可能是非决定性的。决定正确的法律标准依赖于对有害搭售是否大量存在的预先信念,以及法院将有害的搭售从有益的搭售中区分出来的能力。如果搭售是普遍有害竞争的,那么,对所有的搭售进行谴责,要比容忍大量有害搭售,而仅仅挽救相对很少的有益搭售更好。而当然合法原则更适合反过来的情况。要允许大的商业活动从事搭售而不冒被错误谴责的风险,那么允许一些有害的搭售就只是很小的成本。[38]从这一思路出发,通过修正当然违法原则,我们应该可以找到一个筛选的程序:允许搭售大量存在,而仅仅对一些在形式上符合违法搭售要件的搭售进行严格处理。这样可以既可以保障绝对数字上的高正确率,同时在一定程度上避免相对误差的扩大。

【作者简介】
李剑(1976-),男,重庆人,上海交通大学凯原法学院副教授,法学博士、博士后。


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