（二）对具体行政行为合法性司法审查的可能空间《行政诉讼法》制定时，由在宪政体制中处于弱势地位的法院对作为超强势地位的行政机关的行政行为进行司法审查，在中国历史上是一件“开天辟地”的事情。受制于行政机关的反弹和反感、 [3] 社会的接受程度和法院的心理准备等因素，行政权司法审查的空间不可能太大。在新中国成立六十年的今天，有必要探讨扩大对行政权力司法审查的空间。

　　1．一般性受案范围规定。第一，模式选择。我国行政诉讼法关于受案范围的规定模式为概括式、肯定式例举和否定式例举，即先作一般性规定，再作肯定式规定，然后再作排除性规定。这一模式制约了法院的受案范围，同时其时代背景也已不存在。原模式规定在当时背景下的意义在于：（1）在概括式规定的基础上，进一步缩小法院的受案范围，以避免不必要的震动、适应各方面的需要；（2）肯定式列举的好处在于明确、具体，在当时行政机关、法院、民众对具体行政行为类型都不熟悉的情况下，这一方式可以起到明确化的效果。但从国外关于受案范围的规定来看，并没有这一模式。因为它使概括式规定失去价值，法院实际的受案范围仍然取决于肯定式列举规定。在《行政诉讼法》实行多年以后，特别是行政法学关于具体行政行为的研究已较为深入的情况下，肯定式列举已经失去了存在的意义。因此，在模式选择上，由现行规定改为先作概括式规定，再作否定式列举，是比较可行的方案。第二，司法审查范围扩大。司法审查范围取决于三要素，即行为、争议性质和保护权益。（1）行为。依据《行政诉讼法》规定，当事人能够向法院提起诉讼、请求法院进行审查的行为限于具体行政行为，不包括抽象行政行为。（2）争议性质。《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，是对具体行政行为的合法性进行审查。”据此，法院只审查具体行政行为因合法性产生的争议，不审查因具体行政行为合理性产生的争议。 [4] 司法机关判断法律问题的基准是法律，合法与否为法官所擅长，而合理与否为法官所不擅长。为避免以司法权代替行政权的行使，法院作为司法机关不能审查或主要不能审查具体行政行为的合理性，已成为学术界的共识，亦符合司法权的界限。因此，由合法性审查扩大到合理性审查的可能性并不存在。（3）保护权益。依据《行政诉讼法》第11条第1款的规定，法院所保护的权益仅限于人身权和财产权；而依据《行政诉讼法》第2款并结合《教育法》的规定，法院保护的权益范围扩大到受教育权。即依据现行法律的规定，法院针对行政权力的侵害所保护的权益仅限于人身权、财产权和受教育权。此范围在未来应当扩大，基本理由如下。其一，在实定法上，《行政复议法》第6条将行政机关的行政权力可能侵犯的所有的公民的合法权益都纳入了行政复议的范围。既然行政复议中能够将所有的公民合法权益纳入其审查的范围，那么基于同样理由，行政诉讼中也能将这些权益纳入司法保护范围。其二，宪法确立了建设法治国家的目标，确定要依法治国。依据法治理念，任何行使行政权力的行为都应当接受司法审查，除非具有正当理由。 [5]其三，行政权力可能侵犯公民权利，而“有权利必须有救济”是法治的基本内涵。公民在合法权益受侵犯后，如果不能通过司法程序获得救济，那么法律权利即成为纯粹纸面上的东西。

　　2．国家行为范围的确定。《行政诉讼法》第12条第1项规定，国防、外交等国家行为不在法院的受案范围之内。 [6] 将国家行为排除在司法审查的范围之外，其基本理由为，此类行为具有高度政治性，换言之，其政治性已超过法律性，不宜由司法机关进行审查而应由政治机关进行审查。对此，世界各国的法律界和法学界已形成共识。但问题是，国家行为的范围有多大？这里涉及三个问题。（1）对我国法律表述中的“等”字应作何种理解？此处法律规定的“等”是属于“等内等”还是属于“等外等”？《行政诉讼法》在“等”前只列举了国防和外交两类国家行为，从其他国家，特别是国家行为理论比较发达的美国的司法实践看，国家行为远不限于国防和外交两类行为。因此，《行政诉讼法》关于国家行为的规定中的“等”，应作“等外等”理解为好。当然，判断是否属于国家行为，其标准应当为“高度政治性”。（2）此处的“国家行为”是指宪法意义上的国家行为还是行政法意义上的国家行为？《行诉法解释》混淆了合宪性审查意义上的国家行为与合法性审查意义上的国家行为。公权力都存在国家行为问题，但公权力分为立法行为和行政行为。判断立法行为中的国家行为与行政行为中的国家行为的基准分别为宪法和行政法规范，其中可能构成违宪的主体的行为才可能是宪法意义上的国家行为，而可能构成违法的主体的行为才可能是行政法意义上的国家行为。最高人民法院认为，在行政诉讼中，中央军事委员会和国务院的行为可能是国家行为，但中央军事委员会并不是行政主体，国务院所有行为均不能成为行政诉讼对象。因此，排除国务院行为中的国家行为没有任何法律上的意义。（3）判断国家行为的主体是谁？通常情况下，何者为国家行为，由法院在审理过程中，视案件具体情形而定。既然对法律规定中的“等”作“等外等”的理解，那么何者为国家行为也应当由法院在具体案件中视具体情形而定。在我国，国家行为当然不限于国防和外交两类行为。法院在作出具体判断时，应当本着是否具有“高度政治性”的标准，积极、慎重而定。否则，如果以消极的态度对待国家行为，可能会牺牲司法的中立性。