（三）身份者教唆、帮助非身份者实行的共犯关系

　　身份者教唆、帮助非身份者实行的共犯关系，实际上是有身份者教唆、帮助非身份者实施纯正身份犯如何定性的问题。对于这种情况，中外刑法理论界有以下几种观点：第一种观点认为，有身份者教唆无身份者实施纯正身份犯罪，基于“共同意思主体说”，非身份者取得身份，构成共同正犯。例如共同意思主体说首倡者草野豹一郎认为：“非公务员与公务员，共同实行因公务员的身份而构成的犯罪，由于在意思联络之下成为一体，应看作取得了公务员的身份。”{29}839—840因而他主张非公务员应以真正身份犯的实行正犯处罚。第二种观点认为，身份者成立教唆犯，非身份者成立正犯。教唆犯的成立要件，并不一定需要被教唆犯之行为单独地完全实现可罚违法的行为，在有身份者加功于无身份者的场合，有身份者没有分担实行行为，直接行为者是无身份者，其行为也可能实现可罚的违法类型，因而将无身份者作为正犯，有身份者作为教唆犯处罚是适宜的。{28}202第三种主张身份者成立教唆犯，而非身份者构成从犯。教唆犯成立要件之被教唆者的实行犯罪系“并非从被教唆者之立场所见之实行犯罪，而系从教唆者本身之立场所见之实行犯罪”。例如，公务员依赖非公务员收受贿赂的场合，若独立思考非公务员的行为，因欠缺作为构成要件的身份而不可谓其系实行收贿，然而从利用者系公务员之立场以观，该行为系实行收贿，因此公务员并非收贿罪之正犯，应成立教唆犯，而非公务员之行为本身因为并非属于实行行为，故成立从犯。{30}80第四种观点主张具有身份者以间接正犯论，非身份者论以从犯（这里的从犯是指分工意义上的帮助犯）。认为非身份者因不具有犯罪构成要件上所要求的资格，即使其主观上有故意，也不能成为纯正身份犯的实行者，而不过是“无身份者有故意的工具”，有身份者利用这样的工具，成立间接实行犯，无身份者应认为是帮助犯。这一点也为我国学者所赞同并主张，认为：1．有身份者教唆或帮助无身份者实施真正身份犯的情况，不是在任何真正身份犯中都可能存在的。由自然身份构成的真正身份犯，不具有该种身份者就不可能实行该种真正身份犯。由法律身份构成的真正身份犯，不具有该种身份者虽不能构成该种真正身份犯的实行犯，但在事实上还是能够实施该种犯罪的部分实行行为的。在这种情况下，有身份者能够教唆或帮助无身份者实施某种真正身份犯。2．有身份者加功于无身份者实施纯正身份犯的场合，有身份者构成间接正犯，无身份者构成从犯或胁从犯。例如，国家工作人员甲利用职务之便为他人谋取利益，而暗示或迫使其非国家工作人员的家属乙向他人索取贿赂或收受贿赂。甲构成受贿罪的间接正犯，依受贿罪的主犯论处；乙则分别情况构成受贿罪的从犯或胁从犯。{9}597—588陈兴良教授认为，将具有特定身份的人解释为法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的间接实行犯，可以直接按照刑法分则的有关规定论处。而没有特定身份的人虽然也是帮助犯，但既不是实行犯的帮助犯，也不是教唆犯的帮助犯，而是间接实行犯的帮助犯，这在理论上是说得通的。{7}326具体到个罪，学者主张，在国家工作人员教唆非国家工作人员索贿的情况下，国家工作人员是受贿罪的间接实行犯，而非国家工作人员则是受贿罪的间接实行犯的帮助犯。{31}

　　笔者认为，上述第一种观点认为非身份人与身份者因有同心一体的关系而取得了身份者的身份的观点是站不脚的。身份作为一种主体属性，具有客观性和特定性，不可能随意转让、取得。第二种观点主张身份者成立教唆犯，非身份者成立正犯。但是，在非身份人接受教唆后，其实质是在单独实施犯罪，在此情况下，因其不具有纯正身份犯所要求的构成身份，是故不能成立正犯。而教唆犯是以正犯存在为前提的，实行犯不能成立，教唆犯也没有存在可能。第三种观点将有身份者与无身份者分别解释为教唆犯与帮助犯，也不符合刑法理论。教唆犯和帮助犯作为狭义共犯，依据共犯成立基础的犯罪共同说和共犯从属性说，在没有实行犯的情况下，教唆犯和帮助犯就成了无皮之毛，不能单独存在。对于第四种成立间接正犯和帮助犯的观点，正如我国学者所说：对问题的解决虽不是十分圆满，但基本上是可取的。{7}326但是，还有值得思考的地方。笔者认为，对于身份者教唆、帮助非身份者实行纯正身份的情况，要对加功行为作细致地分析：一是身份者单纯教唆非身份者实行犯罪的情况下，身份者构成纯正身份犯罪的间接正犯，非身份者是帮助犯（从犯）；二是在身份者单纯帮助非身份者的情况下，如果非身份人的实行行为构成普通犯罪，身份者只是帮助了犯罪，依据区分正犯与共犯的犯罪事实支配理论，则非身份人是普通犯罪的正犯，身份者只成立普通罪的共犯；当非身份者的实施纯正身份犯的行为没有被刑法规定为犯罪时，或者实行未遂时，依据共犯从属性说，身份者的帮助行为不为罪，不可罚。但是，身份者和非身份者无论如何也不能构成纯正身份犯罪。三是在身份者对非身份人既进行教唆又进行帮助，即“教唆+帮助”的情况下，这种行为的性质就与单纯意义上的教唆或帮助的性质会有不同，即身份者的行为性质要么转化为实行行为，即“教唆+帮助=实行”；要么演变组织行为，即“教唆+帮助=组织”。这样就变成前文所讨论的“非身份者与身犯者共同实行纯正身份犯”的情形了，依据犯罪事实支配理论，对身份者和非身份者应直接以纯正身份犯的共同正犯论处。