二十世纪末期，随着世界范围内腐败危害性的增大，反腐败斗争的需要，德国对有关公职犯罪的刑事政策也有所变化。德国刑法学家阿耳宾?埃斯尔认为，1997年的反腐败法带来的新变化之一是扩大了刑法已有的犯罪构成，如贿赂构成要件的一般性扩大，首先表现在刑法典第11条第1款第2项的公务员概念上，由于公务员概念的扩大，以至于在运用私法的权利和组织形式时把公共机关的任务移交给其的人也被视为公务员。[11]德国联邦法院曾在以往的判决中提出了一项基本原则，其内容是，私法上的权利形式和组织形式的运用表明的是私法的效力，但德国刑法典第11条第1款第2项C的解释性新措词（即“其他被聘用在官方或其他机构或受其委托从事公务的人员”）使这一原则失去了基础，现行立法倾向认为，关于认定履行公共性任务，并不取决于所委托的活动的权利形式，而更多地取决于机能性的考察方式。但是刑法对有关的人必须被“任命”履行公共性任务的表述，并没有修改。德国刑法理论界仍在继续争论处于公法和私法的界限领域中的人的公务员性质，但联邦法院虽然没有以义务法所规定的形式性义务为前提，但也提出一种纯粹私法上的委托尚不充分，应该要求的毋宁使一种特别的任命行为，这种行为赋予个人的“必须或者使超越个别性委托的长期的活动或者是组织性地编入到官厅的结构之中”。[12]这表明联邦法院的观点认为，对受委托从事公务的非公职人员必须具有特别的任命行为，否则对应的主体不能承担特别的附有刑罚的行为义务。

　　3、俄罗斯

　　俄罗斯刑法典在第三十章“侵害国家政权、侵害国家公务利益和地方自治机关公务利益的犯罪”中，将公职犯罪的主体规定为四类：1、公职人员，是指国家机关、地方自治机关、国家或地方自治机构中，以及在俄罗斯联邦武装力量、其他军队及军事组织中长期、临时或根据专门授权行使权力机关代表的职能，或行使组织指挥、行政经营职能的人员。2、“担任俄罗斯联邦国家职务的人员”，是指担任俄罗斯联邦宪法、联邦宪法性法律和联邦法律为了直接执行国家机关权力而规定的职务的人员。3、“担任俄罗斯联邦各主体国家职务的人员”，是指担任俄罗斯联邦主体宪法和章程为直接执行国家机关权力而规定的职务人员。4、地方自治机关首脑，是指对法律的执行、社会秩序的维持进行监督，保障国家和社会安全的工作人员。[13]

　　俄罗斯刑法典或司法解释还对上述规定中出现的“权力机关代表的职能”、“行政经营职能”、“行使司法权主体”、“组织指挥”等概念予以明确。

　　政权代表的职能。政权代表行使联邦各主体的联邦国家权力职能及地方自治机关的职能。政权代表的特点是他们有权在自己的权限范围内提出要求和作出决定，而这些要求和决定是公民和任何部门、任何从属关系、任何所有权形式的企业、组织和机构必须执行的。政权代表的活动建立在同他们没有上下级关系的人员的相互关系的基础上。

　　行政经营职能。这是管理和处分国家财产的权能：规定财产的保管、加工、销售办法，对物质财富的消耗进行统计和监督，收取和发放资金、单证等。计划经营、供应、财政部门的领导人及其副手均在一定程度上享有这种权能。（苏最高法院全会1990年3月30日第4号决议通过）

　　司法权由法院或仲裁法院审判员行使，及暂时或根据专门授权行使代表权力的人员包括各级法院的人民陪审员、依法被正式吸收行使治安权能或完成监督监察职能的社会各界代表。

　　机关的任何工作人员，只要有职务上的下属人员并领导他们的活动，派遣和安排他们的工作，都因为他们享有组织指挥职责而成为公职人员。

　　在社会团体、政党、商业机构、合资企业中行使类似职能的人员不是职务犯罪的主体。这类人员以“商业组织和其他组织中侵犯职务利益的犯罪”作规定。

　　联邦国家工作人员是依照《联邦国家职务条例》规定的程序担任有报酬的国家职务的公民。[14]

　　4、日本

　　日本刑法典对于公职犯罪的主体是采用公务员的概念，并在此基础上有所扩展。从日本刑法典第25章关于渎职罪的规定可以看出，渎职罪主体包括公务员、仲裁人、特别公务员。关于特别公务员，第195条规定，执行或者辅助执行审判、检察或者警察职务的人员和依照法令对被拘禁的人进行看守、护送的人员可以构成特别公务员暴行、凌辱、虐待罪的主体，可见，特别公务员类似准公务员概念。此外，第197条第2款规定，事前受贿罪的主体是将要成为公务员或者仲裁人的人；第197条之三第3款规定，事后受贿罪的主体是曾任公务员或者仲裁人的人。这样的规定，事实上是公务员概念的一种衍生。[15]

　　日本刑法总则第7条第1款规定了公务员概念，“所谓公务员是指国家或者地方公共团体的职员或者其他根据法令从事公务的议员、委员或者其他职员。”第7条第2款规定了公务机关的概念，“本法中所说的公务机关，是指政府以及其他公务人员执行职务的场所。” [16]

　　对上述总则规定中的一些基本概念，日本刑法学界解释的主流观点是：

　　关于“国家或地方公共团体的职员”，国家的职员是国家公务员，地方公共团体的职员是地方公务员。但是，这些只是公务员的例子而已，其实质是“依照法令从事公务的议员、委员以及其他职员。”

　　关于“依照法令从事公务”，所谓法令，是指法律、命令、条例，具有法律根据的训令、内规等也是这里所说的“法令”。所谓“依照”法令，是指公务员在其资格上具有上述法令上的根据，但不要求在法令对其职务权限有明文的特别规定。如没有规定职务权限的税务机关的雇员也是公务员。所谓公务，就是国家或地方公共团体的事务。不一定要求是权力性事务，交通事业之类的非权力性事务或民间的事务也可以。

　　关于“议员、委员、其他职员”，所谓议员，就是国家或者地方公共团体的意思决定机构即议会的组成人员，即参、众两院的议员、地方公共团体的议会的议员。所谓委员，就是按照法令，被任命选举、委托从事一定公务的兼职人员，如各种审议会的委员、教育委员、农业委员等。所谓职员，是根据法令在作为国家或地方公共团体的机关中从事公务的人员。不限于意思决定机关，处于辅助意思决定机关的地位的人也包括在内。但同时必须强调公务与劳务的区分。

　　刑法第7条第2款“执行职务的场所”是指政府部门、其他团体或机关。[17]

　　在日本刑法中，公职犯罪的主体还包括“准公务员”。由于在日本的一些特别法中，存在视为从事公务的职员的人。这些人，由于根据刑法第7条的规定，在与刑法的关系上，作为公务员处理，所以，被称为“视为公务员”或“准公务员”。如日本银行的管理人员、住宅经营财团、农地开发经营财团、地方粮食经营财团、交易经营财团、复兴金融公库等的职员。上述之外的人，尽管没有被看作为公务人员，如破产法中的管财人、商法中的公司发起人、经理等，由于其职务具有公共性，所以相关特别法对他们设置了有关渎职犯罪的规定。[18]

　　5、加拿大

　　在英美法系国家中判例法是其传统的、最主要的立法形式，虽然英美法系国家的刑事立法形式除了判例法之外，也包括一些制定法，但采取制定刑法典立法形式的典型国家只有加拿大。在加拿大刑法典第四章关于“腐败与渎职”一节中，所规定的公职犯罪的主体有：公务员、司法工作人员、议会或者立法机构成员、官员、法官、警察局长、治安官、少年法院官员、受雇于刑事执法机构之人员。在该章总则性“解释”一节中对“公职”的内容和“官员”的范围做了规定，“公职”包括：(a)政府中的公职或任命；(b)民事或军事任命；(c)公务部门中的职务或委聘；“官员”系指下列人员：(a)担任公职之人；或(b)受命执行公务之人。[19]

　　二、对上述国家关于公职犯罪主体立法的评析及与我国立法规定的比较考察

　　从各国立法例看，在主体概念上，都没有采用我国的“国家工作人员”的提法，一般是确定公务员为这类犯罪主体的核心概念，再明确界定“公职人员”或“公务人员”的范围。这样规定，在概念的形式上更为符合国家工作人员的特征，我国刑法关于“国家工作人员”的提法在概念的外延上过于宽泛。在概念的内容上，大陆法系国家的刑法典对所规定的国家工作人员都给予了明确的定义，同时，对定义中的公务机关、公务或公职、依法令从事公务、公务与劳务的区分等相关重要概念在刑法典中进行解释性规定，如俄罗斯、意大利、德国、日本。这样使得主体概念的界定标准清晰，实践的可操作性增强。而我国刑法典虽然对国家工作人员的概念也下了定义，但定义内容的过于原则，没有对定义中的相关重要概念进一步明确，容易导致理论上的困惑，加大实务操作的难度。

　　国外刑法在分则的具体条文中对各类公职犯罪的主体一般采用列举式规定，同时，采取在总则中对国家工作人员的主要概念进行解释的立法形式，如日本、德国，有的国家则采取在分则涉及公职犯罪的章节中，以专门的条文或附注的形式解释国家工作人员的主要概念，如意大利、俄罗斯。这样的立法模式，既有利于对主体概念、范围的把握，又有利于对个案的实务操作。我国刑法仍然是以一个“国家工作人员”的概念统领刑法的总则与分则，这也是导致司法实践中对某些公职犯罪的主体问题始终存在争论的重要原因。.

　　从我国刑法第93条的规定看，我国公职犯罪的主体分为两类，即“国家工作人员”和“准国家工作人员”。从上述介绍的几个国家的立法状况看，并没有哪个国家采用了纯正意义上的公务员或公职人员的概念，一般是确定多层次的主体范围，除了对公务员、公职人员或官员等纯正的公职人员作出规定外，从强调从事公务的角度出发，也规定了“准公务员”或“准公职人员”的主体范围。如意大利，除公务员外，还将“受委托从事公共服务的人员”与公务员并列规定为公职犯罪的主体。在德国刑法中，与官员或法官并列规定为国家工作人员的还有两类人员，一是具有其他公法意义上的职务关系的工作人员；二是被聘用在官方或其他机构或受其委托从事公务的人员。日本刑法典第193条规定了公务员滥用职权罪，同时，又在第194条和第195条分别规定了特别公务员滥用职权罪和特别公务员暴行、凌辱、虐待罪。[20]在日本的一些特别法中，还存在被作为公务员处理的视为从事公务的职员的人。这里的“视为从事公务的职员的人”与前述的“特别公务员”，被日本刑法学界称为“视为公务员”或“准公务员”。加拿大刑事法典规定，公务部门中的委聘人员属于公职人员，受命执行公务之人属于官员，这样规定实际上引入了一种“准公务人员”的概念。由此可见，我国刑法第93条的规定与国外刑法的立法选择有相似之处。

　　不同之处是，我国在1997修订刑法颁布后，通过立法、司法解释的形式对准国家工作人员的一些特别主体做了具体规定，而国外一般是在刑法典或特别刑法中将准公职人员主体在分则的条文中具体列举明确。这种确定多层次主体范围的立法选择，其立法意图都是为了适应反腐败形势的需要。

　　通过本章的分析，我们可以看到，从1979刑法到1997修订刑法，关于国家工作人员的范围经历了从小到大，再从大到小的变化，但关于“国家工作人员”与非“国家工作人员”、公务与劳务、公有财产与混合财产的界限认识一直不明确。1997修订刑法本欲通过刑法总则第93条的规定，明晰“国家工作人员”的概念与范围的体系，从司法实践的实际反映看，由于该规定固有的理论缺陷，长期困扰司法实践的问题，并未得到彻底解决。该规定虽不乏其合理之处，但受现阶段社会各项体制改革正处于转型时期的影响，当时的立法指导思想决定了这一立法选择只能是一过渡性立法。1997修订刑法颁布至今的几年内，针对司法实践中反映的问题，又出台了不少关于“国家工作人员”界定的立法解释、司法解释，经统计，全国人大常委会的立法解释2件、最高法院司法解释及批复4件、最高检察院司法解释及批复10件。这些解释、批复都是在问题成堆、执法上出现困难时，为了解决实践中的当务之急而产生的，仍然存在立法质量不高、解释之间相冲突、司法解释代行立法权、破坏刑法的稳定性等问题，“身份论”与“公务论”争论的身影又在这些解释中出现，照此发展，关于“国家工作人员”的立法状况又将回到1997刑法修订前的繁杂而混乱的局面，那无疑对本就存有困惑的司法实践更是雪上加霜。

　　笔者认为，产生上述问题，或而言之不能解决上述问题的原因有以下几方面：

　　第一，在理论与立法上，将“国家工作人员”作为刑法的一个法律概念应该受到质疑。

　　现行刑法所规定的“国家工作人员”的概念并不能准确反映国家工作人员应具备的特征，概念定位的不准确，必然导致不能准确界定国家工作人员范围的体系。